第一部分 研讨案例

研讨案例之一

【案件类型】劳动合同解除及双倍工资

【案件标题】要求单位支付双倍工资及被拖欠的工资

【提供单位】贵阳市劳动保障监察支队

【案件简介】2018年年初，潘某到劳动保障监察机构投诉，称于2012年某月到某建设工程监理公司（以下简称公司）工作，于2018年某月某日办理解聘手续，公司拖欠其2017年8月至12月工资，并且在与单位签订的劳动合同于2015年某月某日到期后未续签劳动合同，要求该单位支付其被拖欠的工资及未签订劳动合同的双倍工资。

【案件处理】经调查，潘某于2012年进入该监理公司，并与公司签订了一份为期3年的劳动合同，合同约定公司使用潘某的注册监理师资质，潘某在公司职务为注册监理工程师，工作地点为施工现场。2015年某月某日合同到期，双方未续签劳动合同，直至2017年8月，潘某在申请注册一级建造师时被发现存在提供虚假资料注册的违规行为，受到住建部通报。监理公司遂以潘某违规注册建造师资格及同时与其他单位建立劳动关系为由，开除了潘某。另外，公司提供的合同和工资表显示潘某每月工资1500元。

对于上述情况，潘某不认可与单位解除劳动关系的时间，同时也不认可每月工资只有1500元，称其每月另有8000元的工资是在公司工地上领取的，由工地负责人田某通过其个人银行账户直接支付给他的。通过向田某问询，田某称支付给潘某的8000元并不是公司发放的工资，而是与潘某合伙承包公司工程分到的工程合伙费。双方在2017年合伙承包了公司的一些工程，但两人之间并未签订书面合伙协议，合伙期间田某通过其个人银行账户每月支付潘某8000元工程合伙费。就该情况监察人员向公司了解，公司称并不清楚潘某与田某之间合伙的情况，公司的员工工资都是通过正规途径发放，不会通过田某向潘某转发工资。

鉴于该案劳动关系解除的时间以及工资发放数额存在异议，监察人员告知潘某申请劳动争议裁决。

【存在问题及思考】

1.潘某从田某处领取的8000元是否应看作是潘某的工资？这对于确定公司拖欠工资的具体金额及双倍工资的计算基数有着重要的作用。

对此，劳动保障监察机构也有不同的看法：

一种看法是应看作工资。理由如下：⑴潘某的工作地点在公司的工地，工作内容也包括公司工程项目；⑵8000元虽是田某个人账户转给潘某，但这种发工资的情况在工程建筑行业普遍存在；⑶双方并未签订合伙承包协议，也无其他直接证据证明这8000元是工程合伙费；⑷作为常规理解来说，工程监理人员的工资不止1500元。

另一种看法是不应看作工资。理由如下：⑴在双方签订的劳动合同中，明确约定了工资是1500元；⑵在潘某提供的银行流水中，8000元都是通过田某的个人账户转出，未有任何备注与工资相关的内容；⑶公司有正规的工资发放途径；⑷潘某与田某虽未签订合伙承包协议，但亦不能否认合伙承包关系存在。

2.由本案引申出在工程监理行业普遍存在 “挂证”现象，持证人并不在挂证公司工作，双方是否存在劳动关系，也有两种不同的观点。

一是双方之间不存在劳动关系。证书借用双方虽然签订了书面的聘用劳动合同，就证书的借用支付一定费用的事宜达成一致，但借用双方在订立劳动合同时并不具有成立劳动关系的意思表示，仅为了提升单位资质或应对相关部门的检查为目的，且证书出借人事实上亦未为借用方提供事实上的劳动，接受借用方的用工管理，双方之间没有隶属关系，因此，双方劳动关系不成立。

二是证书借用双方之间存在劳动关系。判断劳动关系是否成立，首先依据劳动合同，只有在没有劳动合同的情况下才考虑劳动关系构成的实质特征。证书借用双方之间签订了《劳动合同》，并且在合同中约定，证书借用方有权在企业资质申请过程中使用出借人的注册证书，即出借人受聘到证书借用方处执业，并依法办理执业注册手续，合同系基于双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，双方劳动关系成立。

研讨案例之二

【案件类型】休息休假

【案件标题】公司不安排带薪年休假，也不支付年休假工资

【报送单位】贵阳市劳动保障监察支队

【案件简介】2017年年底，刘某等20多名员工到劳动保障监察机构投诉反映，称公司不给他们安排带薪年休假，也不支付年休假工资。

【案件处理】经支队立案后查明：刘某等人是贵州省某林业公司（以下简称甲公司）的员工，甲公司是国有企业，刘某等人为该公司的正式职工。甲公司由于业务萎缩，工作量不足，将所属公司的一块场地租赁给贵州某钢材市场管理公司（以下简称乙公司）使用，在租赁合同中甲公司与乙公司达成协议，乙公司在租赁该场地期间需接收30名甲公司员工在租赁场地的业务里面工作，否则租赁取消，刘某等人属于这30名员工。

调查过程中，三方对30名员工与甲公司的劳动关系均无异议。但是甲乙公司双方均认为应由对方来承担带薪年休假的责任。甲公司反映，虽与30名员工建立劳动关系，但公司并未实际使用和管理员工，也无法安排这些员工的年休假，更不可能支付年休假工资，用工单位是乙公司，员工的劳动报酬和社会保险费都实际由乙公司承担，因此应当由乙公司来承担带薪年休假的责任。

乙公司认为，他们根据租赁合同的约定使用这些人员，与这些人员并不存在劳动关系，劳动报酬也经甲公司发放给员工，社会保险也由甲公司缴纳，按照带薪年休假的相关规定不应由他们来安排带薪年休假或承担带薪年休假工资。

最后，经三方协商，乙公司为30名员工安排补休，并且以后每年乙公司为30名员工安排带薪年休假，问题解决。

【存在问题】：1.究竟该由哪个公司承担带薪年休假的责任？2.劳动监察部门是否能直接进行认定？

针对问题，劳动监察机构也有两种观点：

第一种观点：该由甲公司承担带薪年休假的责任，原因是根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位 （以下称用人单位）和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。”本案中，甲公司是与30名劳动者建立劳动关系的单位，到乙公司的工作也是由甲公司委派，同时三方对劳动关系的归属并无异议，可以比照《实施办法》第十四条的规定来认定。因此，应由甲公司承担。

第二种观点：该由乙公司承担带薪年休假的责任，理由是30名劳动者没有为甲公司提供劳动，甲公司为了增加劳动者的收入才委派他们到乙公司工作，并不是盈利为目的劳务派遣，乙公司是实际的用工单位，获取了劳动者提供的劳动，与劳动者建立事实劳动关系，并且《劳动合同法》并不否定双重劳动关系。因此，应由乙公司承担。

但是，两种处理意见都存在问题：

按照第一种观点来处理，主体及法规适用较为妥当，但是在证据取证上存在难题，甲公司的考勤记录30名劳动者都没有工作，给甲公司做笔录，甲公司并不知晓及认可乙公司的工作安排及考勤记录。使用乙公司的考勤记录及工作安排来定性，向甲公司下达《责令改正决定书》，证据不够充分。

按照第二种观点来处理，涉及到乙公司与30名劳动者的劳动关系认定问题，但是本案中，三方对劳动关系均无异议，劳动者甚至否认与乙公司存在劳动关系，如向乙公司下达《责令改正决定书》，既存在主体适用法律错误的风险，又有越俎代庖认定劳动关系的嫌疑。

【启示和思考】随着劳动者法律意识的不断提升，对休息休假权利的要求不断提高，带薪年休假诉求开始增多，但是用工形式的复杂性给带薪年休假带来了更多的困难，如何正确处理，切实维护劳动者的合法权益，对劳动监察部门提出了更高的要求。

【法律链接】《劳动法》第四十五条：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

《职工带薪年休假条例》第二条：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

《企业职工带薪年休假实施办法》第二条：中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位 （以下称用人单位）和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条：劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。

被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。

研讨案例之三

【案件类型】休息休假

【案件标题】非全日制用工的劳动者能否享受职工带薪年休假

【提供单位】遵义市桐梓县劳动保障监察大队

【案件简介】2018年4月，余某向劳动保障监察部门投诉，称其1993年1月至2017年12月在当地某单位从事卫生保洁等后勤杂务工作，2017年12月用人单位违法解除与余某之间的劳动关系，用人单位从未安排余某工作期间的带薪年休假，故要求用人单位支付2008年至2017年期间应休未休年休假工资。

案件受理后，通过向用人单位询问了解，用人单位对余某在单位的工作年限、工种、工资标准无异议，但认为余某在单位上班不接受单位的考勤管理，每天的工作时间不足4小时，属于非全日制用工，不应该享受职工带薪年休假，余某的投诉请求不应得到支持。

经了解，余某就用人单位违法解除劳动关系的行为已向县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金。而余某认为在用人单位工作的时间平均每天超过了4小时，与用人单位之间建立的是全日制用工关系。

【处理结果】当地县人社部门依据《职工带薪年休假条例》第七条的规定向用人单位下达了《劳动保障监察责令改正决定书》，要求用人单位改正违法行为并依法支付余某应休未休年休假工资。

【案件评析】现在余某与用人单位之间就用工形式是全日制用工还是非全日制用工存在争议，劳动人事争议仲裁委员会在审理余某提出的用人单位违法解除劳动关系赔偿金的仲裁请求时，应该会将用工形式作为审理的重点并进行认定，这是劳动争议仲裁委员会是否支持申请人仲裁请求的案件审理需要，而劳动保障监察机构是否应该受理并支持余某的投诉请求却存在两种不同的观点，第一种观点认为余某应该享受职工带薪年休假，余某要求用人单位支付应休未休年休假的工资合法，理由在于：（一）余某的请求具有法律依据且属于劳动保障监察受案范围。依据国务院《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”的规定，本案中余某从1993年1月起即在用人单位上班直至2017年12月，已连续工作24年，符合《职工带薪年休假条例》关于工作年限的规定；（二）用人单位未安排余某年休假是事实；（三）依据国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，用人单位未安排余某带薪年休假，余某请求支付应休未休年休假工资合法；（四）依据国务院《职工带薪年休假条例》第七条“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”的规定，余某的投诉事项属于劳动保障监察受案范围，依法应予查处。第二种观点认为，应对案件作出中止办理的决定，等待确认余某用工形式的生效裁判文书的作出，如果生效裁判文书认定余某属于全日制用工形式则恢复案件办理，如果认定属于非全日制用工形式则撤销案件。第二种观点认为非全日制用工形式下的职工不能享受职工带薪年休假，理由是：（一）《劳动合同法》第17条第一款第（五）项明确规定休息休假为劳动合同的必备条款，但这个条款是以全日制用工劳动合同为调整对象的，因此，它仅适用于全日制职工。《劳动合同法》对非全日制用工劳动合同的必备条款并没有规定，参照原劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12 号）第3 条的规定，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等五项必备条款，但不得约定试用期，并没有将休息休假作为必备条款，说明非全日制职工不享受年休假；（二）非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止劳动合同，这种临时性也决定了非全日制职工不符合年休假的适用条件；（三）《国务院法制办对 〈关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示〉 的复函》 （国法秘政函 〔2009〕 5号）第二条规定“条例第三条规定的 ‘累计工作’时间，是指条例第二条规定的 ‘机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位’的职工从事全日制工作的时间。”如余某经确认属于非全日制用工，则不符合累计工作时间的要求，因此不能享受职工带薪年休假。

办案人员赞成第一种观点，理由在于：（一）国务院《职工带薪年休假条例》规定了职工享有带薪年休假的权利，也列举了职工不能享受带薪年休假的5种情形，即“(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”而余某的情况不属于《职工带薪年休假条例》列举的禁止享受的情形；（二）现有劳动保障法律法规并无非全日制用工形式下的职工不能享受职工带薪年休假的明文规定，法无禁止即自由，劳动监察不支持余某的投诉主张于法无据，如果不予查处将会涉嫌行政不作为；（三）劳动保障监察办案，应以现有的劳动保障法律法规规章为依据，且以维护劳动者合法权益为目的，虽然国法秘政函 〔2009〕 5号文件将累计工作时间认定为全日制工作时间，但国法秘政函仅是内部指导文件，位阶不高，既不是法律与行政法规也不是司法解释或部门规章，对外不产生法律效力，不能作为劳动监察执法办案的依据，当不予受理的行政行为进入司法审查程序的时候，法院不会将国法秘政函作为判案依据，行政机关将面临败诉风险；（四）从国家设计职工带薪年休假制度的目的看，就是为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，非全日制用工与全日制用工比较且来仅仅是用工形式比较灵活，劳动者休息休假的权利同样应该得到维护，第二种观点中的非全日制用工的合同内容没有必然包括休息休假所以非全日制用工形式下的工人不能享受带薪年休假的理由是不充分的。

【启示与思考】

1.社会的发展是不会停止的，而法律会出现长时间没有更新难以适应社会发展要求的情况，法律永远都具有滞后性，加上现有法律法规在规范非全日制用工行为上存在诸多空白，对非全日制用工形式下的劳动者能否享受职工带薪年休假并无明确规定，因此办案人员在定性判断上容易出现差错。办案人员在法无明文规定的情况下如何适用法律法规，做到既维护劳动者合法权益，又保障行政行为的合法有效，需要办案人员提高自身的法律素养、充分预判行政行为接受司法审查后产生的后果，还要善于运用法律规则进行分析判断，从而找到行政行为正确的法律依据。

2.非全日制用工是指劳动者在一个单位平均每日工作时间不超过4小时，但劳动者在不影响先行合同的情况下可以与其他用人单位订立非全日制劳动用工合同，就劳动者而言只在一家用人单位一天仅工作4小时的情况比较少见，如何来维护同时与多家用人单位建立非全日制劳动用工形式劳动者的合法权益需要法律规范加以调整。

3. 《职工带薪年休假条例》第七条规定劳动部门下达责令改正决定后用人单位拒不改正的，用人单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。加付赔偿金是劳动仲裁的受案范围还是劳动监察的受案范围？对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分由谁来处分？劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行应如何操作？

【法律链接】

1.《职工带薪年休假条例》第二条：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

2.《职工带薪年休假条例》第五条第三款：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

3.《职工带薪年休假条例》第七条：单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。

4.《劳动合同法》第六十九条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

研讨案例之四

【案件类别】工资支付

【案件标题】农民专业合作社与投诉人间是否成立劳动关系

【提供单位】安顺市西秀区劳动保障监察大队

【案情简介】2018年2月，陈某等人到劳动保障监察机构投诉称：安顺市西秀区某种养殖农民专业合作社种植的某中药材种植基地于2016年3月至2017年10月拖欠113名工人工资16.5万元。劳动保障监察机构随即立案调查。

经查，该合作社系冯某牵头组织当地村民，对自留土地采取统筹流转的方式，共享种植设备和加工机械等生产资料进行中药材生产的法人主体，在对冯某进行调查和送达相关执法文书时，冯某均辩称投诉人并非他聘请的工人，而是该合作社共负盈亏的股东，但除土地流转协议外无法提供全部村民入股合作社的协议。

经核实，陈某等所称113人的说法并不属实，实际到劳动保障监察机构投诉的共有82人，其中1人所诉款项不属工资，该合作社实际拖欠81人劳动报酬11.71万元，每名投诉人被拖欠金额为200元至4000余元不等，投诉人中既有以自留土地参与合作社运营的村民，也有按日计薪的临聘人员，同时，陈某等81名投诉人中，男性共11人，其中60周岁以上5人，60周岁以下6人；女性共70人，其中50周岁以上59人，50周岁以下11人。

【案件处理】依据安顺市西秀区某种养殖农民专业合作社法人冯某、合伙人余某以及工人的调查询问笔录；工人所提供的票据，对工人所作的调查笔录，劳动保障监察机构认为该合作社拖欠陈某等81人劳动报酬事实存在。

2018年5月，劳动保障监察机构向该合作社下达《劳动保障监察责令改正决定书》，责令其支付陈某等81人工资11.71万元。

【不同处理意见】处理该案件时，对该合作社与做工人员之间的关系存在争议。

第一种意见认为，上述人员按照该合作社安排开展工作，应属劳动关系。

另一种意见认为，基于下列情况，投诉人与该合作社之间应属劳务关系：一是合作社属于互助性经济组织，与合作社根据口头或书面约定向合作社提供一次性的或特定劳动服务的人员，应属劳务关系；二是上述投诉人只是按照该合作社要求完成一定工作量，未由合作社记录考勤，也未由合作社安排具体工作任务，应认定是劳务关系；三是本案中达到法定退休年龄的投诉人共63人，其与该合作社的关系不属于《劳动法》及《劳动合同法》调整的范围，也应属于劳务关系。

【法律链接】《中华人民共和国农民专业合作社法》第二条、第四条规定：“农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。”

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。

《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁应该退休。

【启示与思考】我们认为，本案存在下列争议较大的法律问题，一是劳动监察部门在办理劳动监察案件时，投诉人男同志超过60岁，女同志超过50岁，其它符合受理条件，是否应视为符合劳动监察的受案条件进行立案处理；二是农业合作社是否属于一般性用人单位，对其招用的临时务工人员被拖欠务工报酬是否属于劳动监察受案范围，再遇到与本案相似的情形时，是否可以将本案转到劳动仲裁部门对劳动关系进行裁定，引导投诉人采取劳动仲裁等方式理性维权；三是针对上述以自留土地参与合作社运营的投诉人，是否可以加大调查取证力度，通过调取该合作社与投诉人签订的相关协议等方式，明确投诉人是以自留土地入股的方式还是以劳动力入股的方式参与该合作社运营，调查结束后针对不同情况作出恰当处置。

但在处理本案时，因为投诉人人数较多，社会影响较大，领导从维护社会稳定的角度又会安排劳动监察部门处理，如此，上级部门无明确规定的，又会造成劳动监察部门在办理劳动监察案件时不能依法办案。

研讨案例之五

【案件类型】工资支付类

【案件标题】治理欠薪本应有理，程序不当反陷被动

【报送单位】黔西南州望谟县劳动保障监察大队

【案情简介】2017年1月9日，黄某某、韦某某2人到县人社局投诉，称贵州某建筑公司承建县农村信用合作联社综合大楼建设工程项目（以下称县联社大楼项目）负责人桑某拖欠其2人工资共计156400.00元（其中：黄某某9400.00元、韦某某147000.00元，均有欠条为据），请求县人社局劳动监察部门帮助讨回应得的工资。

经批准立案后，劳动监察员对本案进行调查取证。首先，向投诉人调查询问制作笔录、搜集与本案有关的工程合同等证据，证实了县联社大楼项目的基础和主体工程是桑某挂靠贵州某建筑公司承包的，投诉人系桑某招用在县联社大楼项目建设期间的材料员。其次，电话联系向桑某核实投诉人手中的欠条是否是他所写，桑某在电话中承认欠条确实是他写的，其对黄某某的欠条无异议，但是对韦某某欠条有异议，称金额没有那么多。桑某告诉劳动监察员，因为当时临近过年，需要提交项目资料给项目业主才能办理拨款，才能支付工人工资回家过年。但是韦某某不交资料，并以付清他的工资或写欠条作为交换条件，胁迫桑某按韦某某所说的金额写欠条。劳动监察员要求桑某提供被胁迫之证人证言等相关依据，桑某未能提供相关证据。对此，可以认定投诉人手中欠条具备真实性。另外，核实项目资金走向，经查，项目工程总造价799万余元，项目业主已拨给贵州某建筑公司720万元，该公司已拨给桑某635万余元，从这些数据可看出桑某领到的工程款已达到80%以上，证明桑某已全部领到该项目的全部劳动报酬，应当负有支付工人工资的主要责任。

【处理情况】以上证据，证实了贵州某建筑公司和桑某的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，属违法行为。2017年1月13日望谟县人社局依法向贵州某建筑公司及桑某下达《劳动保障监察责令改正决定书》，责令限期支付投诉人的工资。该公司及桑某在规定的改正时限内未支付所拖欠的农民工工资，且该案欠薪数额符合移送公安部门条件。因此，2月4日县人社局依法将此案件移送县公安局立案处理，县公安局接案后，便联系桑某，桑某称不服责令改正书，要求申请行政复议，所以公安机关当时并未及时立案。2月28日桑某不服县人社局《劳动保障监察责令改正决定书》向县人民政府申请行政复议。3月13日县人社局收到县政府提出《行政复议答复通知书》，县人社局于3月21日向县政府提交行政复议答复书及案件卷宗，5月4日县人社局收到县人民政府作出的《行政复议案件延期审理通知书》（延期至2017年6月3日）。期满后，县人社局并未收到县政府的行政复议决定书，11月份投诉人到县公安局要求立案侦查，公安机关认为县人社局的《劳动保障监察责令改正决定书》已超过行政复议60日和行政诉讼6个月的时限，且期间未收到复议机关关于撤销《劳动保障监察责令改正决定书》的决定，县人社局的责令改正决定书已生效，决定立案侦查。11月23日县公安局立案后，找到桑某，责令其付清该项目所拖欠黄某某、韦某某2人工资共计156400.00元，并追究其刑事责任。桑某付清工资后到县人民政府追问行政复议结果，并要求县政府想办法免除他的刑事责任，否则就上访。于是复议机关县政府法制办与县人社局协商，如何处理好此问题，并建议县人社局自行撤销《劳动保障监察责令改正决定书》。县人社局经局班子会研究认为《劳动保障监察责令改正决定书》已生效，且桑某已履行决定书，此时撤销，有可能承担行政赔偿责任，决定不予自行撤销。

2018年1月3日，县人民政府遂作出《行政复议决定书》，理由如下：一是认定桑某为项目负责人证据不足；二是人社部门向贵州某建筑公司和桑某同时下达改正内容和期限相同的《劳动保障监察责令改正决定书》，导致主体责任不明确。因此，县政府撤销县人社局《劳动保障监察责令改正决定书》，并责令县人社局在法定期限内重新作出新的行政行为。县人社局收到行政复议决定书后，再次对该案件进行调查，补充相关证据材料，于2018年2月26日又作出《劳动保障监察责令改正决定书》送达桑某，桑某本人表示不服要申请行政复议，但目前县人社局未收到复议通知书。

【存在的问题】

（一）劳动监察员调查取证不充分，证据链不完整。主要是对投诉人所提供的证据材料进行核实。虽然已向桑某进行调查询问，但未取得桑某的询问笔录材料，也没有进一步深入用人单位和项目业主方提取相关证据及对相关人员展开调查询问。

（二）县人社局下达《劳动保障监察责令改正决定书》存在瑕疵。劳动监察员的本意是向用人单位下达监督桑某支付工资的责令改正决定书。同时，向桑某本人也下达责令支付工资的责令改正决定书。由于对文书审查失误，误向用人单位和桑某下达同一文号法律文书，且内容和整改期限都相同，造成语义上的误解。

（三）复议机关慢作为，反陷被动。由于行政复议机关未在法定时限内作出行政复议决定，导致桑某被公安机关采取强制措施后，其迫于法律责任支付投诉人的工资。但由于复议机关未在法定时限内积极作为，桑某利用复议机关的慢作为、不作为，反过来威胁复议机关，使复议机关处于两难，陷于被动，若处理不当，可能会引起桑某上访。于是，复议机关在协调人社部门自行撤销责令整改决定书无果后，遂下达《行政复议决定书》。

【启示与思考】

（一）在现行的法律实践中，不论行政案件的实体是否合法，只要程序有瑕疵（存在问题），都认定为该案是违法的。本案中，证据的完整性和法律文书的瑕疵，成为本案行政复议被撤销的主要原因。具体表现：一是调查取证不充分，没有完整的证据链，认定桑某为项目负责人证据不足；二是向贵州某建筑公司和桑某同时下达改正内容和期限相同的《劳动保障监察责令改正决定书》，主体责任不明确，存在程序上的错误。

（二）《劳动保障监察责令改正决定书》已生效，是否可自行撤销，本案中，若劳动保障行政部门自行撤销已生效且当事人已履行（付清工资）的责令改正决定书，重新作出责令改正行政行为。如果责令内容和对象被改变，假如不责令桑某，而是责令公司支付被拖欠的民工工资，那么人社部门是否要承担行政赔偿责任，是否有责任帮助桑某追回他已支付的工资，并对其合法权益受到的损害进行解释和道歉甚至是行政赔偿。

（三）行政复议机关超出法定期限作出的复议决定是否符合法律规定和法律实践。鉴于行政复议的单向性和不可逆性，以及行政复议机关与行政单位的上下属隶属关系，行政机关只能执行复议机关的决定。如果行政复议机关超过法定时限再作出撤销行政行为的复议决定书，而且该行政行为已经发生法律效力，行政部门是否应当执行复议决定，如何执行。执行过程和结果是否会影响行政行为和行政部门的权威性，是否会产生不利于行政部门的法律后果。

（四）劳动监察员在处理本案过程中，咨询过我省其它州（市），发现存在两种做法和结果：第一种是部分州（市）的行政复议机关认为复议机关应当不予受理人社部门的《责令改决定正书》，因为《责令改正决定书》不属于具体政行行为，不适用行政复议和诉讼程序，也不用告知当事人行政复议和行政诉讼救济方式；第二种是部分州（市）认为复议机关应当受理《责令改正决定书》，因为《劳动保障监察条例》释义称“责令改正是行政机关的行政管理措施不是行政处罚，但为严格行政管理程序，保障公正执法，保护当事人权益，劳动保障行政部门下达的《劳动保障监察责令改正决定书》，责令用人单位限期改正的，应比照行政处罚进行”，而且国家人社部《劳动保障监察责令改正决定书》文书格式是告知当事人不服可申请行政复议，就得出诸如本案中责令改正决定书被复议机关受理的结果。我们同处贵州省，但对《劳动保障监察责令改正决定书》执有上述两种不同的做法，哪一种做法较为合法，更能适用于劳动保障监察的法律实践。

【法律链接】

《中华人民共和国劳动法》第五十条：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

第九十一条：用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）…；

《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

《劳动保障监察条例》第二十六条：用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬…：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；（二）…；（三）…。

《中华人民共和国刑法修正案（八）》第四十一条：在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。…

《中华人民共和国行政复议法》第三十一条：行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。

《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：

（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；

（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。

各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。

第七条：不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部发〔2014〕100号）第一条第三款之规定：“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。

研讨案例之六

【案件类型】社会保险类

【选送单位】毕节市纳雍县劳动保障监察大队

【案件标题】用人单位与劳动者签订的放弃缴纳社会保险的承诺书是否有效

【案情简介】2018年6月4日，纳雍县劳动保障监察大队接到先某投诉：称其于2015年10月入职纳雍县某大酒店从事前厅日常管理工作至2018年5月17日，该大酒店一直没有为其缴纳社会保险费，要求大酒店为其缴纳2015年9月至2018年5月期间的社会保险费，

【案件处理情况】经调查核实，该大酒店未在我局进行社会保险参保登记，也没有为先某缴纳社会保险费，但先某与某大酒店签订的劳动合同中规定：酒店应为先某缴纳的社会保险费用，已包含在先某每月所领的工资中，先某签有放弃要求酒店为其缴纳社会保险的承诺书，此案正在按相关规定处理中，要求某大酒店为先某缴纳社会保险。

【争议焦点】

对于某大酒店补缴社会保险费，先某与某大酒店签订的用现金补偿社会保险的劳动合同是否有效，先某所作的放弃缴纳社会保险的承诺是否有效,若某大酒店为先某补缴社会保险，先某是否应退还之前某大酒店发放的社会保险补偿金。本案处理中存在分歧，存在两种观点。

第一种观点：责令某大酒店无条件为先某补缴社会保险费，某大酒店与先某签订的劳动合同放弃缴纳社会保险部分无效，先某所作的放弃购买社会保险的承诺无效，先某不退回之前某大酒店发放的社会保险补偿金。某大酒店负有为先某缴纳社会保险费的法定义务。投诉人先某认为：该大酒店于2015年10月招用其为主管，其劳动关系存续至2018年5月，该大酒店应当自用工之日起三十日内向社会保险经办机构申请办理社会保险登记并依法缴纳社会保险费，个人缴纳部分由某大酒店从先某工资中代扣代缴。而某大酒店自2015年10月至2018年5月期间一直未申请办理社会保险登记，并非先某的主要原因所致，某大酒店与先某签订的劳动合同和要求先某签字的放弃缴纳社会保险的承诺书与《中华人民共和国劳动法》及《社会保险法》的相关规定相抵触，所以签订的劳动合同和承诺书均无效，某大酒店的行为严重违返劳动保障法律法规的强制性规定，劳动保障行政部门应当立案查处，责令某大酒店无条件为其补缴社会保险费，切实保护先某的合法权益，维护社会和谐稳定。

第二种观点：责令某大酒店无条件为先某补缴社会保险费，某大酒店与先某签订的劳动合同放弃缴纳社会保险部分无效，先某所作的放弃购买社会保险的承诺无效，先某应退回之前某大酒店发放的社会保险补偿金。某大酒店酒店负责人陈某认为：虽然酒店负有为先某缴纳社会保险费的义务，但是之前本酒店提出为先某缴纳社会保险时，先某拒绝酒店为其缴纳社会保险，并要求酒店将缴纳社会保险的费用以社保补偿金的形式每月与工资一同发放给本人，有酒店与先某签订的劳动合同及其承诺书为证，并且该部分补偿金每月确实发放到了先某的账户，酒店也可以按规定为其补缴社会保险，但是先某必须退还之前每月领到的社会保险补偿金。

【案件评析】用人单位负有为劳动者缴纳社会保险费的作为义务，对于用人单位与工人私下协商不缴纳社会保险费，这类违法行为，一旦被当地劳动保障监察机构发现或收到相关人员的投诉，应根据《劳动监察条例》第十四条立案查处。处理过程中就用人单位办理社保登记的情况提请社会保险经办机构在业务系统内协助调查，社会保险经办机构应在收到协查函之日起5个工作日内书面反馈协查结果。劳动保障监察机构对用人单位未办理社保登记的行为经查实后下达限期整改指令书。用人单位逾期不改的，劳动保障监察机构应根据社会保险经办机构核定的应缴纳社会保险费数额按照《社会保险法》第八十四条进行处罚，同时通报社会保险经办机构按照《社会保险法》第六十三条追缴应缴纳社会保险费。

因此，本案采纳第一种观点，责令某大酒店无条件为先某补缴单位应缴纳部分的社会保险费，某大酒店与先某签订的劳动合同中放弃缴纳社会保险部分无效，先某所作的放弃购买社会保险的承诺书无效，先某不退回之前某大酒店发放的社会保险补偿金，但补缴的社会保险费个人应缴纳的部分资金应由个人承担。

【启示与思考】

启示：用人单位负有为其劳动者缴纳社会保险费的义务，但是、在现实的劳动关系中，大多数企业并没有为劳动者缴纳社会保险，这类违法情形在中小企业尤其普遍，例如涉及到小型宾馆、酒店、餐馆、药店等企业的劳动用工多数未进行参保登记，另外煤矿企业和建筑类企业也仅仅为劳动者买了社会保险中的一项工伤保险，因此、目前很多劳动者关于社会保险这一权益并没有得到很好的维护，如果这类问题集中爆发，由于涉及社会保险立案的工作量巨大、程序多、涉及部门广、对于办案人员的业务知识要求高，将会让劳动保障监察机构措手不及。

思考：为什么有那么多用人单位不按相关法律规定为劳动者缴纳社会保险？究其原因：一是用人单位为了节约企业生产经营成本，以出让小部分利益的方式骗取劳动者签订放弃为本人缴纳社会保险的劳动合同或承诺书，该案件中酒店以每月向先某发放200元社会保险补偿金的形式骗取先某签订放弃酒店为其缴纳社会保险的劳动合同和承诺书。二是劳动者的相关法律意识淡薄，为了眼前的小利益放弃长远的大利益。该案中先某为了每月多领取200元的现金，而与酒店签订了放弃自身应享受的社会保险权益的劳动合同和承诺书。三是劳动保障监察机构和社会保险征收机构对于社会保险这一工作日常巡查不够重视，查处力度过轻，相关法律法规的宣传也不到位。因此，劳动保障监察机构和社会保险征收机构在今后的执法工作中，一是要加强对用人单位的巡查力度，发现一起查处一起，并要求用人单位无条件为劳动者缴纳社会保险。二是加大对《劳动法》、《社会保险法》等法律法规的宣传力度，提高劳动者维护自身合法权益的意识，切实保障劳动者的合法权益。

【法律链接】

《劳动监察条例》第十四条：劳动保障监察以日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料以及接受举报投诉等形式进行。

劳动保障行政部门认为用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，需要进行调查处理的，应当及时立案。

劳动保障行政部门或者受委托实施劳动保障监察的组织应当设立举报、投诉信箱和电话。

对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。

《中华人民共和国劳动法》第七十二条：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

第一百条：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。

《中华人民共和国社会保险法》第五十八条：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

第六十三条 ：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。
用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

第八十四条：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。第八十六条：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

《社会保险费征缴暂行条例》第十二条：缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免。

研讨案例之七

【案件类型】工资类

【选送单位】毕节市七星关区劳动保障监察大队

【案件标题】如何追讨装饰装修行业拖欠工资

【要点提示】现阶段，由于装饰装修行业准入门槛过低，且缺乏相应的主管部门，导致装饰装修行业的工人工资被大量拖欠，处理难度大，甚至一些装饰装修公司老板一夜蒸发。本案的焦点在于：劳动保障行政部门在受理该类投诉案件后，对案件进行立案调查，如果公司办公地点还存在，劳动保障行政部门将及时按法律程序进行处理，涉嫌犯罪将移送公安机关处理。如果公司的办公地点已经不存在，且实际经营者也无法联系，那么此类案件是中止还是撤销？

【案情简介】

2018年某月某日，李某等人陆续到劳动保障监察部门反映，称其在当地的某地农贸市场等10个装修工程项目中从事装修工作被拖欠工资，装修工程项目承包公司为北京某公司某分公司（以下简称“该公司”）。

接到投诉后，劳动保障监察部门对此案审核后进行立案调查。经查，该公司共拖欠34人工资289209元。劳动保障监察机构于2018年某月某日向该公司下发《劳动保障监察询问通知书》要求该公司提供公司营业执照、工人工资支付花名册等相关材料到劳动保障监察机构接受调查，但该公司拒绝提供任何资料到劳动保障监察部门接受调查询问，同时，劳动保障行政部门通过电话联系该公司负责人高某某和实际经营者黄某，二人均无法联系。劳动保障行政部门依据《贵州省劳动保障监察条例》第十九条之规定，根据工人提供工资花名册、做工记录、欠条以及工人的调查询问笔录等证据材料认定该公司共拖欠34名工人工资289209元。2018年某月某日，劳动保障行政部门根据《贵州省劳动保障监察条例》第二十条、第二十七条、之规定，向该公司以张贴送达的方式下发《劳动保障监察责令改正决定书》，要求该公司支付34人工人工资289209元。

【处理结果】

劳动保障行政部门下发《劳动保障监察责令改正决定书》后，该公司未在规定的时间内支付，且该公司负责人和实际经营者的电话均无法联系。根据《贵州省劳动保障监察条例》第二十八条之规定，对该公司处以8万元的罚款，同时劳动保障行政部门认为该公司负责人和实际经营者以逃逸的方式拒不支付工人工资的行为已涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》（人社部发[2012]3号）、《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部发〔2014〕100号）、《关于印发<关于办理拒不支付劳动报酬犯罪案件移送和查处实施办法>的通知》（黔人社厅通〔2015〕503号）等相关规定，2018年某月某日将该案移送公安机关。   

【案件评析】

装饰装修行业拖欠工资成为大部分地区欠薪案件中最普遍的现象，也是目前的重点和难点，往往此类案件涉及人数多，金额大，受害群体广。该案中被投诉人已经逃逸，在劳动保障行政部门的执法权限内，查找被投诉人的下落已是难上加难，幸运的是该公司办公地点还存在，劳动保障行政部门严格按照法律规定执法，涉嫌犯罪的移送公安机关处理。劳动保障监察员认为，此类案件如果当事人下落不明，无法联系的情况，根据《贵州省劳动保障监察条例》第十七条第一款之规定该案应该终止调查；如果该公司的办公地点已经不存在，且该公司已经注销的情况那么此类案件根据《贵州省劳动保障监察条例》第十八条第三款之规定应该撤销。案件中止或撤销后被拖欠的工人工资应该怎么办，工人又将如何维权？

【启示与思考】

近年来，随着经济社会的发展，房地产行业得到了迅猛发展，同时也带动了装饰装修行业的快速发展，但由于装饰装修行业准入门槛过低且缺乏相应的主管部门监管，导致装饰装修行业中欠薪案件居高不下。在接到类似的案件时，由于装饰装修行业牵涉的面广、人多、欠薪金额大，那么如何有效区分劳动关系和劳务关系、工人工资、材料款、工程款成为办理此类案件的关键。为有效解决装饰装修行业中拖欠工资等违法行为，政府是否可以明确装饰装修行业的主管部门或让装饰装修公司缴纳农民工工资保障金或者成立相应的执法机构。

【法律链接】

1.《劳动法》第五十条　工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

2.《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：<一>未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；   

3.《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》

第二条 以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：

（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；

（二）逃跑、藏匿的；

（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；

（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。

第三条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：

（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；

（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。

4.《贵州省劳动保障监察条例》

第十七条　人力资源和社会保障行政部门对违反劳动保障法律、法规的行为的调查，应当自立案之日起60日内完成；对情况复杂的，经人力资源和社会保障行政部门负责人批准，可以延长30日。
　　人力资源和社会保障行政部门在调查劳动保障监察案件期间，有下列情形之一的，经本级人力资源和社会保障行政部门负责人批准，可以中止调查：

(一)当事人下落不明的；

(二)因不可抗力不能调查取证的；

(三)案情需要进行鉴定的；

(四)其他需要中止调查的情形。

中止调查的情形消除后，人力资源和社会保障行政部门应当在3日内恢复调查。

第十八条　有下列情形之一的，人力资源和社会保障行政部门可以撤销立案，有举报人、投诉人的，应当告知举报人、投诉人：

(一)违法事实不能成立的；

(二)违法情节轻微，且已改正的；

(三)被调查单位依法宣告破产、解散、撤销、关闭，没有财产进行分配，又没有相关义务承受人的；

(四)法律、法规规定应当撤销立案的其他情形。

第十九条 人力资源和社会保障行政部门在调查投诉事项时，投诉人对自己提出的主张，应当提供合法权益受侵害的相关材料。与投诉事项有关的劳动合同、职工名册、职工工资支付明细表、考勤记录、职工工作时间记录台账等证据，由用人单位提供。用人单位拒绝提供或者逾期不能提供的，人力资源和社会保障行政部门可以根据投诉人提供的证据材料认定事实，做出处理决定。

　第二十条　人力资源和社会保障行政部门送达欠薪逃逸案件的责令支付文书，可以在行为人住所地、办公地点、生产经营场所或者建筑施工项目所在地张贴责令支付的文书，或者采取将责令　支付的文书送交其单位管理人员及近亲属等适当方式

第二十七条　用人单位有下列情形之一的，由人力资源和社会保障行政部门责令改正，逾期不改正的，处以2000元以上2万元以下的罚款：

(一)劳动合同解除或者终止后，未在规定时间内为劳动者办理档案或者社会保险关系转移手续的；

(二)不按照要求提供与调查、检查事项相关的文件资料的；

(三)不按照规定提供定期书面审查材料的。

第二十八条　用人单位拖欠或者克扣劳动者工资的，由人力资源和社会保障行政部门责令改正；逾期不改正的，处以2万元以上5万元以下的罚款；有以下情形之一的，处以5万元以上10万元以下的罚款：

(一)拖欠或者克扣工资人数10人以上的；

(二)连续拖欠或者克扣工资3个月以上的；

(三)拖欠工资金额在10万元以上的。

研讨案例之八

【案件类型】涉嫌拒不支付劳动报酬罪案件移送

【案件标题】装修公司的民工工资如何核实

【提供单位】黔东南州凯里市劳动保障监察大队

【案件简介】2017年12月吴某等人到当地劳动保障监察机构投诉反映，称某装饰公司拖欠他们40人劳动者工资34万余元，并提供欠条、工天记录、做工地点照片及自己核算的工程量清单等证据材料。

经调查，某装饰公司2015年11月至2017年12月承接了当地10余个房屋建筑工程项目室内装修工程后，组织吴某等40人进场施工，期间拖欠40人工资34万余元。

【案件处理】接到投诉后，当地劳动保障机构监立即到该装饰公司调查核查，但该公司已关门停业，人去楼空，多次电话联系该公司负责人无果。2017年12月28日，劳动保障监察机构向该公司下达了《劳动保障监察调查询问通知书》，该公司未在规定的时间内向劳动保障监察部门提交书面材料和接受相关调查询问。随后，劳动保障监察机构对个别劳动者制作了调查询问笔录。2018年1月2日，劳动保障监察机构该公司下达了《劳动保障监察责令改正决定书》，责令限期改正，该公司逾期未付。2018年1月10日，劳动保障监察部门将此案移送当地公安机关，当地公安机关立案办理，及时抓获该公司实际负责人刘某。刘某被抓获后，认可拖欠金额仅为23万余元，与劳动保障监察机构调查认定的拖欠金额34万元有差距。

【存在问题】此案移送公安机关后，公安机关已将装修实际承包人刑拘，并称当地劳动保障监察机构核实的民工工资不准确，要求重新核实。当地劳动保障监察机构要不要重新核实？如果重新核实，怎么核实？

【启示与思考】

1、《贵州省劳动保障监察条例》第19条第二款规定，用人单位拒绝提供或逾期不提供相关证据资料的，劳动保障监察机构可以根据投诉人提供的证据材料认定事实。《条例》中所写的“投诉人提供的证据材料”包括什么？当然如果有欠条等直接证据的，可以以此认定。但多数情况下，投诉人是没有欠条等直接证据，甚至没有证据，只提供投诉人签字确认《拖欠工资清册》、投诉材料等，这些是否能作为认定事实的“证据”使用？是否能单凭这些“证据”认定事实？

2、《贵州省劳动保障监察条例》第19条第三款规定，用人单位不按照要求报送相关证据致使劳动者工资无法核实的，可按上年度在岗职工月社平工资2倍予以认定工资基数。在用人单位没有按要求提供证据的情况下，如果投诉人没有欠条等直接证据，甚至没有证据，只提供投诉人签字确认《拖欠工资清册》、投诉材料等，人社部门是按照《条例》第19条第二款还是第三款规定来认定事实？

3、《贵州省劳动保障监察条例》第19条第三款规定来认定工资基数的情况，如用人单位经责令逾期未改正的，在行政处理中是否能依照《劳动合同法》第85条之规定按50%-100%标准加付赔偿金？

4、公安机关认为《贵州省劳动保障监察条例》在劳动监察执法中适用，不适用于公安机关刑事侦查中作为认定证据使用。人社部门按照《贵州省劳动保障监察条例》第19条第二、三款规定，特别是第三款认定拖欠工资金额的，能否以涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移送公安机关？如劳动者投诉金额不达到欠薪犯罪立案标准，但是按照社平工资达到欠薪犯罪立案标准，能否以涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移送公安机关？

5、涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪的欠薪人归案后，核实拖欠数额是否仍属于劳动保障监察职责范畴？如确需配合或再行核实的，劳动监察部门应如何操作？该操作是否符合执法程序要求？

【法律链接】

1.《贵州省劳动监察条例》第十九条　人力资源和社会保障行政部门在调查投诉事项时，投诉人对自己提出的主张，应当提供合法权益受侵害的相关材料。

与投诉事项有关的劳动合同、职工名册、职工工资支付明细表、考勤记录、职工工作时间记录台账等证据，由用人单位提供。用人单位拒绝提供或者逾期不能提供的，人力资源和社会保障行政部门可以根据投诉人提供的证据材料认定事实，做出处理决定。

用人单位隐匿、毁灭或者不按照人力资源和社会保障行政部门的要求报送职工名册、职工工资支付明细表、考勤记录、职工工作时间记录台账等证据导致无法核实劳动者的工资数额、加班费及社会保险费缴费基数的，人力资源和社会保障行政部门可以按照当地上一年度在岗职工的社会月平均工资的两倍予以确认工资基数。

2.《劳动法》第五十条　工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

3.《劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

研讨案例之九

【案件类型】工资支付

【案件标题】劳动保障违法行为继续状态如何认定

【提供单位】铜仁市松桃苗族自治县劳动保障监察大队

【案件简介】2017年1月11日，石某、杨某等6人到松桃县人社局劳动保障监察大队投诉松桃某建筑公司拖欠工资。石某、杨某等6人称2014年4—9月，在松桃县大坪场镇公租房建设项目做外墙保温工作，公司拖欠其工资37540元。

经查：2014年2月，松桃某建筑公司将承建松桃县大坪场镇公租房建设项目外墙保温工程发包给自然人冯某。同年3月，冯某组织石某、杨某等6人进场施工，2014年9月工程完工后，冯某未能从公司拨得工程款，故而拖欠石某、杨某等6人工资37540元。冯某承诺年底从公司拨得工程款后立即支付石某、杨某等6人工资。农历2014年12月底，冯某仍未从公司拨得工程款，便给石某、杨某等6人出具一张总工资欠条，欠薪金额为37540元，时间为2015年2月6日。

【案件处理】接案后我局办案人员及时联系公司负责人，该负责人称工程质量不合格还应扣除冯某的工程款，另外，公司也还没有拨得工程款，无力支付。后经会同住建、大坪场镇政府协调处理，经多方努力，公司同意支付，并于2017年1月12日通过银行转账方式将所拖欠石某、杨某等6人的工资全部支付完毕。

【启示与思考】该案之后的感受：本案通过协调，公司最终同意支付了石某、杨某等6人的全部工资。但还有困惑的地方：根据《劳动保障监察条例》第二十条违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。

前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。本案若按2014年9月为违法行为终了之日起计算，则超过时效；若按2015年2月6日为违法行为终了之日起计算，则在时效期内。

困惑：在建设工程领域中发生欠薪的行为，是以项目完工的时间为准计算时效还是以出具欠条的时间为准计算时效？

研讨案例之十

【案件类型】工资支付

【案件标题】依法追究刑事责任后，工资仍未支付

【提供单位】六盘水市劳动监察支队一大队

【案件简介】2016年某月某日，劳动监察机构接到《XX经济开发区关于请求解决XX酒店拖欠农民工工资的请示》，称基础装修负责人唐某拖欠劳动者报酬9万余元，涉及20人。

【案件处理】经查，2015年某月某日某酒店与唐某签订工程装修合同，以包工包料的形式将基础装修工程承包给唐某个人，工程期限为25天，期间该酒店共支付给唐某本人29万余元装修款，按照酒店负责人提供的资料审定已经超出双方合同约定付款5万元，现拖欠农民工工资9万余元20余人。当地经济开发区通过电话、短信多次通知唐某配合处理，并下达了《关于配合解决拖欠农民工工资的告知书》，唐某一直未到场配合调查处理，由于当地经济开发区机构不完善，不具备劳动保障监察的执法权，便请求当地市级劳动监察机构依法处置。当地劳动监察机构依据《贵州省劳动保障监察条例》第十九条相关规定，于2016年某月某日依法对唐某下达了《劳动保障监察责令改正决定书》后，唐某未按要求履行责令改正决定，而是采取不接电话、逃匿等方法逃避支付劳动者劳动报酬，2016年某月某日劳动监察机构以“涉嫌拒不支付劳动报酬罪”将该案件分别移送和抄送公安局机关、人民检察院，经网上追逃2017年某月某日，唐某被某外省机场公安局民警抓获，经当地人民检察院批准，次日被执行逮捕。同年4月某日，该案件属地检察院以指控唐某犯拒不支付劳动报酬罪向当地人民法院提起公诉。2017年某月某日，当地人民法院作出刑事附带民事判决书，宣判后，唐某以“认罪悔罪，并不是恶意拖欠工人工资，量刑过重”为由，提出上诉。当地中级人民法院裁定发回重审。2017年某月某日，当地人民法院重新组成合议庭公开审理此案，最终判决唐某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；继续追缴唐某所拖欠的工人工资9万余元。

【存在问题及思考】

（一）本案以拒不支付劳动报酬罪判处唐某有期徒刑一年，已追究责任人的刑事责任，但劳动者的合法权益还是得不到及时维护。

当地人民法院2017年某月某日做出二审判决，唐某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年。刑期自2017年某月某日起至2018年某月某日止。唐某目前已刑满释放，但是依然没有支付所拖欠的工资报酬。据了解此案目前已由当地人民法院执行局处理，如果经执行局调查唐某暂无其它财产可供执行，终结了本次执行，唐某依然拒不履行的情况下，劳动者的工资问题如何得到解决？

在劳动用工维权领域，一般而言刑事处罚作为最后保障，是在穷尽民事、行政救济之后，不动用刑事制裁不足以保护法益的情况下再行介入。如今唐某案已经追究其刑事责任，但实质情问题还是得不到解决。如果法院作出判决后，雇主仍拒不支付劳动报酬的，如果唐某属于“有能力执行而拒不执行，情节严重的”情形，当地劳动保障监察机构认为应以刑法第三百一十三条“拒不执行判决、裁定罪”定罪量刑。

此案的劳动者为了维护自己的合法权益付出了高昂的时间成本，从劳动者向当地劳动监察机构开始投诉，经历三个法律程序，排除司法机关审查、送达等时间因素，目前已历时23个月，仍未解决实质问题。办案的及时性、有效性、权威性是我们下一步监察执法值得深思的问题。

（三）此案中由于唐某一直拒绝配合调查，当地劳动监察机构依据《贵州省劳动保障监察条例》“第十九条：用人单位拒绝提供或者逾期不能提供的，人力资源和社会保障行政部门可以根据投诉人提供的证据材料认定事实，做出处理决定”。《贵州省劳动保障监察条例》“第二条：对本省行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)进行劳动保障监察，适用本条例”。如果是省外注册的企业在本省内发生用工行为，是否适用本条例？

（四）多数经济开发区管委会人员编制少、信访压力大、缺少执法权是普遍存在问题，应当引起行政执法部门的高度重视。

【法律法规与政策链接】

《中华人民共和国刑法》修正案（八）第二百七十六条之一规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。

《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条 以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：（二）逃跑、藏匿的；（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。

第三条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。

第七条 不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

《中华人民共和国刑法》第三百一十三条 【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

研讨案例之十一

【案件类型】工资支付、劳动合同

【案件标题】足疗店拖欠工资案件

【提供单位】黔南州龙里县劳动监察大队

【案件简介】吴某等3人向劳动保障监察部门投诉反映在当地某足疗店做技师，上班时间超过半年，没有签订劳动合同，公司也未购买社会保险，工资组成为：底薪（1500元）+提成，上班时间为每日19时至次日4时，每天人工记录考勤。2016年5月吴某3人要求辞职，公司同意辞职，但是公司以影响经营为由每人要扣1500元工资。

【处理结果】当地劳动保障监察机构认为吴某3人与公司虽然没有签订劳动合同，但是双方事实劳动关系成立，该足疗店违返了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《贵州省劳动保障监察条例》，除应补发每人被扣的工资外，还应对吴某3人进行经济补偿。经组织公司负责人与三人协商，双方就工资及补偿问题达成协议，该足疗店也履行了协议，此案得以协调解决。

【案件评析】在此案件中，关系简单，拖欠事实清晰，也是当前我们采用最多的协调处理方式，并得到最快速度进行解决。该足疗店违反国家相关法律法规理应受到处罚，由于没有走立案程序，没有下达行政处罚文书。

【法律链接】《中华人民共和国劳动法》第50条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、第91条”用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;”，《中华人民共和国劳动合同法》第36条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。” 、第37条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。” 第82条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”

【启示与思考】吴某代表了一大类服务行业的务工群体，比如服务员、超市导购员、销售人员等，工作灵活，公司为了规避责任，以雇佣的方式聘请员工，工资纯计件模式发放，多劳多得，然务工人员法律意识淡薄，不知道收集相关材料证实劳动关系，这对案件的调解和处理带来了一定程度难度，在劳动保障监察人员走访了解中发现，此类现象不光存在服务业，有一部分的加工厂也将其中某一条或几条生产线以外包的形式承包出去，然后雇佣工人来生产，无底薪，工资全部为计件。

此前，当地劳动保障监察部门也接到类似的投诉，因投诉者无底薪，没有考勤，工资全部为提成，且上班时间不固定，有活就干，没事休息，劳动关系不明确，现当地劳动保障监察部门要求该投诉者到仲裁院对劳动关系予以认定和再来投诉。在以后此类案件的办理中，如何来直接快捷的确定劳动关系，依法打击用人单位的违法行为，构建和谐的劳动关系？

研讨案例之十二

【案件类型】工资支付

【案件标题】拖欠主体是谁？

【提供单位】威宁县劳动监察大队

【案情简介】小黄等6人于2016年10月入职一家A婚纱摄影公司，未签订劳动合同，后因婚纱摄影公司拖欠小黄等6人工资，小黄等人于2017年12月7日到劳动保障部门投诉，劳动保障监察依小黄等人提供的身份证复印件、工资花名册、A婚纱摄影公司负责人所写的工资欠条、小黄等人一直在A婚纱摄影公司工作的情况说明、小黄等人在A婚纱摄影公司工作的照片资料（其中每个人的工作照片初署名艺名、工作职责、还备注为B婚纱摄影公司A婚纱摄影公司摄影基地）、发生拖欠工资后小黄等人与A婚纱摄影公司负责人的就拖欠工资支付沟通的微信聊天记录。经审查后于2017年12月12日立案处理，当日到自治县市场监管局调取A婚纱摄影公司相关信息。2017年12月22日向A婚纱摄影公司下达《劳动保障监察调查询问通知书》要求A婚纱摄影公司于2017年12月29日前到劳动保障部门提供相关资料及作出解释说明。A婚纱摄影公司在有效的时效内并未按照《劳动保障监察调查询问通知书》提供相应资料及作出解释说明。在综合小黄等人提供的身份证复印件、工资花名册、A婚纱摄影公司负责人所写的工资欠条、小黄等人一直在A婚纱摄影公司工作的情况说明、小黄等人在A婚纱摄影公司工作的照片资料（其中每个人的工作照片初署名艺名、工作职责、还备注为B婚纱摄影公司A婚纱摄影公司摄影基地）、发生拖欠工资后小黄等人与A婚纱摄影公司负责人的就拖欠工资支付沟通的微信聊天记录及小黄等人的《劳动保障监察询问笔录》后，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定及《贵州省劳动保障监察条例》第十九条第二项的规定及第二十八条的规定。于2018年1月24日向A婚纱摄影公司下达《劳动保障监察责令改正决定书》（X劳监令字[2018]第2号），A婚纱摄影公司法人于2018年2月4日向县人民政府申请行政复议。请求撤销《劳动保障监察责令改正决定书》（X劳监令字[2018]第2号）。理由是小黄等人不是A婚纱摄影公司的员工，而是B婚纱摄影公司的员工，欠条之所以有A婚纱摄影公司法人签订，是应为A婚纱摄影公司和B婚纱摄影公司是合伙关系。但A婚纱摄影公司不与小黄等人存在劳动关系，不具备支付劳动报酬义务。于2018年4月26日县人民政府做出维持《劳动保障监察责令改正决定书》（X劳监令字[2018]第2号）的行政复议决定。

【案件处理】案件移送县公安局。

【案件焦点问题】在本案件处理中，存在以下问题：

本案中，小黄等人由B婚纱摄影公司招聘入职，B婚纱摄影公司和A婚纱摄影公司为行业合作关系，小黄等人工作地点，工作时间、工作内容均由A婚纱摄影公司管理。

根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条规定。认定A婚纱摄影公司为实际用人单位，结合当事人的微信聊天记录和询问笔录，否定A婚纱摄影公司的复议申辩。

1.招聘单位与实际用工单位之间是什么样的关系，是否影响劳动关系的认定；

2.招聘单位与实际用工单位，谁与劳动者存在劳动关系；

3.招聘单位与实际用工单位的纠纷，是否影响劳动侵权后果的承担；

【案件启示与思考】

1.在《劳动保障监察责令改正决定书》根据合同的相对性，责令A婚纱摄影公司支付拖欠小黄等人的工资，是否可以考虑合伙关系对外承担责任的连带性，将B婚纱摄影公司列为责令整改的被责令人。若可以，《劳动保障监察责令改正决定书》是在一份中体现，还是单独下，怎样下达更适合。

2.实际用工单位拒不履行法定义务，执行难。最后只能移送公安机关或者法院，即最后进入“黑名单”企业，但实际劳动者的合法诉求并没有得到解决，社会不稳定因素依旧存在，后续怎么办？

第二部分 参考案例

参考案例之一

【案件类别】工资保障金

【案件标题】工程总承包单位必须严格按规定存储工资保障金

【提供单位】安顺市劳动保障监察支队

【案件简介】由安顺市某建筑公司承建的安顺市某学校新校区建设项目，施工合同价款1亿元。在劳动监察保障监察员日常巡查时发现该项目未缴存务工人员工资保障金，随即立案处理，向该公司下达《劳动保障监察责令改正决定书》，要求该公司限期存储工资保障金200万元，该公司接到《劳动保障监察责令改正决定书》后，在未事先告知市保障监察机构及执法人员的情况下，往工资保障金专户存储了100万元，称待建设方拨付工程款后再行存储剩余100万元。因为该公司未严格按照规定履行缴存工资保障金的法定义务，劳动保障监察机构隧向该公司下达《劳动保障监察行政处理预先告知》、《劳动保障监察行政处罚预先告知》。该公司接到上述文书后，多次来人来函请求缓缴、少缴工资保障金。

【处理情况】经过执法人员的教育，该公司在劳动监察部门下达行政处罚决定前补存了务工人员工资保障金100万元，被免予行政处罚。

【问题与思考】自《贵州省建设工程务工人员工资支付保障金实施办法》实施以来，工资保障金制度作为规范建设工程项目施工单位支付务工人员工资行为、保障务工人员合法权益、维护社会稳定的重要保障手段，既是农民工工资支付保障工作的重中之重，又是各级政府部门履行兜底清欠责任的必要保障，各级劳动保障监察执法部门应该严格规范工资保障金收取，不允许擅自同意缓缴免缴、擅自降低存储比例等行为。

本案中，施工单位在未告知劳动监察部门的情况下，先行存储工资保障金100万元，意图以打“擦边球”的形式规避按时足额存储工资保障金的义务，对此应加以严肃处理，绝不姑息。

【法律链接】《贵州省建设工程务工人员工资支付保障金实施办法》（贵州省人民政府令第151号）第八条施工单位应当按工程造价的2%向工资保障金专户存储工资保障金;工程造价超过5亿元不足10亿元的，超过部分按0.5%存储工资保障金;工程造价10亿元及以上的，超过部分按0.1%存储工资保障金。单个建设工程项目存储工资保障金不低于5万元。

《贵州省劳动保障监察条例》第三十一条未按照规定存储工资支付保障金的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期存储，逾期仍不存储的，按照应存数额5%以上10%以下的标准处以罚款，罚款金额不足5万元的，按照5万元处罚。

参考案例之二

【案件类别】工资支付

【案件标题】对正在办理注册登记的用人单位拖欠工资案件处理

【提供单位】安顺市关岭自治县劳动监察大队

【案件简介】2018年2月，徐某等10名务工人员到劳动保障监察大队投诉称在关岭自治县青年创业园区某包装厂做工被拖欠工资。接到投诉后，劳动保障监察机构立即进行调查取证。

经查，关岭自治县青年创业园区某包装厂于2017年11月开始营业，营业前仅进行过备案，未到市场监管部门办理注册登记，无法人主体资格。包装厂实际负责人为卢某（已失联），徐某等10名务工人员于2017年11月陆续到该厂上班，共计拖欠工资4.7万元。

【案件争议】

焦点一：对未注册登记的“用人单位”的违法行为是否立案查处？

第一种观点认为不予立案查处。原因在于该包装厂未进行注册登记，不是真正意义上的“用人单位”，该案立案查处“主体”不存在，因此不予立案查处。

第二种观点认为应立案查处。该包装厂虽未进行注册登记，但正常经营，且存在拖欠工人工资情况。

焦点二：是否应该中止调查?

第一种观点认为应该中止调查。因为该案的当事人该包装厂负责人卢某无法联系。

第二种观点认为不应该中止调查。虽然当事人失踪，但是当事人已经造成违法事实，人民群众的实际困难未得到解决。

焦点三：行政处理的对象是包装厂还是实际经营者个人？

第一种观点认为应该对该包装厂实施行政处理。该包装厂虽然未注册登记，但存在拖欠工资的事实。

第二种观点认为应该对包装厂实际负责人卢某实施行政处理。包装厂虽未注册登记，但实际负责人在组织经营中已经造成违法事实。并且选择逃逸，拒不支付工资，已经超出我局查处范围，应按照刑法规定移送公安机关立案查处。

【处理结果】大队于2018年2月向该包装厂下达《劳动保障监察责令整改书》，因该包装厂实际负责人失联，又将该案移送关岭自治县公安局，目前，关岭自治县公安局已对当事人卢某启动网上追逃程序。

【启示与思考】这是一起不具备用工主体资格拖欠工资的案件，案件的焦点一是在于是否可以将该包装厂作为主体立案并采取行政强制措施；二是该案办理过程中，卢某一直失联，既不能参与调查核实，也不能接收执法文书，这种情况下将案件移送公安机关，即便公安机关介入后当事人到案，是否可以认定其犯罪事实；三是基层劳动监察部门面临维稳压力，对案件的处置失于急于求成，是否有悖劳动法律法规的立法初衷？

参考案例之三

【案件类型】工资支付

【案件标题】在用人单位举证不力的情况下认定违法事实

【提供单位】安顺市劳动保障监察支队

【案情简介】黄某、陈某等27人于2018年2月到安顺市劳动保障监察支队投诉称，贵州成某建设工程有限公司承建的安顺市某在建项目拖欠上述人员工资14万余元。支队随即开展调查，对每位工人逐个调取询问和相关证据并形成《贵州成某建设工程有限公司承建安顺市某在建项目部分工人工资拖欠统计表》（以下简称《统计表》）后，向贵州成某建设工程有限公司下达《劳动保障监察调查询问通知书》要求该公司核实《统计表》所载工人工资并提供发放工资的凭证。

该公司到法定期限仍未能提供发放黄某、陈某等27人，支队根据投诉人提供的证据材料，认定该公司拖欠黄某、陈某27人工资14万余元的违法事实。

【处理结果】支队根据投诉人提供的证据材料认定该公司拖欠黄某、陈某等27人工资14万余元的违法事实，并下达《劳动保障监察责令改正决定书》。

【法律依据】《贵州省劳动保障监察条例》第十九条与投诉事项有关的劳动合同、职工名册、职工工资支付明细表、考勤记录、职工工作时间记录台账等证据，由用人单位提供。用人单位拒绝提供或者逾期不能提供的，人力资源和社会保障行政部门可以根据投诉人提供的证据材料认定事实，做出处理决定。”

【相关思考】举证倒置指基于法律规定将本应由提出主张的一方当事就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

当劳动者到劳动监察部门投诉合法权益被侵害时，用人单位同时具有举证证明自身并无违法行为的权利。但是，由于贵州成某建设工程有限公司在日常管理工作中的失职，上述27人在进场施工前均未签订劳动合同、记录考勤，部分工人甚至不知道项目名称，仅仅是进场施工时与项目部某管理人员口头约定工价，该公司无法投诉人的详细考勤记录及工资支付凭证等一系列证据。按照举证倒置原则，在该公司无法提供对自身有利的证据时，劳动监察部门遂按照《贵州省劳动保障监察条例》第十九条之规定认定其违法事实成立。

建筑施工领域是拖欠工资违法行为多发的“重灾区”。在整个行业领域用工管理都比较混乱的大环境之下，从业单位应该倾注大量心血来实施用工“精细化”管理，更应该增强法律意识，严格执行劳动用工实名制度、工资月支付制度等一系列规范的用工管理制度。

参考案例之四

【案例类别】工资支付

【案件标题】项目负责人逃逸工资拖欠也可认定

【提供单位】安顺市劳动保障监察支队

【案情简介】2016年12月，邬某等38人到劳动保障监察机构投诉A建筑工程有限公司承建的安顺市某项目拖欠其工资108万余元。接到投诉后，劳动保障监察机构对邬某等38人反映的拖欠情况进行调查取证。经查，邬某等38人分属于安顺市某局项目泥工班组及外墙漆班组，班组长赵某、杜某2人对邬某等38人投诉反映的拖欠工资金额予以认可，同时向劳动保障监察机构提供了相应的考勤记录等资料。但赵某、杜某仅与项目负责人代某签订有劳务承包合同，合同仅有代某签字。2016年12月底，劳动保障监察机构将邬某等38人反映的工资拖欠情况以调查询问通知书的形式下发至A建筑工程有限公司，要求限期核对并将核对情况反馈至劳动保障监察机构。2017年1月初，A建筑工程有限公司书面反馈称其未将该项目钢筋、外墙劳务发包给赵某、杜某，也未与邬某等人签订有劳动合同，现公司也联系不上项目管理人员代某（据说是挂靠A建筑工程有限公司的项目经理），A建筑工程有限公司不认识班组长赵某、杜某，对赵某、杜某班组的工人邬某等38人反映的工资情况不清楚、不认可。

【案件处理】劳动保障监察机构对A建筑工程有限公司陈述的不认识班组长赵某、杜某，对赵某、杜某班组的工人邬某等38人反映的工资拖欠情况称不清楚、不认可的答辩意见不予支持。于是，劳动保障监察机构责令A建筑工程有限公司限期支付邬某等38人的工资，该公司拒不支付，目前劳动保障监察机构已对该公司下发了行政处罚决定书及行政处理决定书，并对该公司经责令支付工资拒不支付的行为作出了加发拖欠工资金额50%赔偿金的处理。

【法律链接】《贵州省劳动保障监察条例》第十九条人力资源和社会保障行政部门在调查投诉事项时，投诉人对自己提出的主张，应当提供合法权益受侵害的相关材料。

与投诉事项有关的劳动合同、职工名册、职工工资支付明细表、考勤记录、职工工作时间记录台账等证据，由用人单位提供。用人单位拒绝提供或者逾期不能提供的，人力资源和社会保障行政部门可以根据投诉人提供的证据材料认定事实，做出处理决定。

用人单位隐匿、毁灭或者不按照人力资源和社会保障行政部门的要求报送职工名册、职工工资支付明细表、考勤记录、职工工作时间记录台账等证据导致无法核实劳动者的工资数额、加班费及社会保险费缴费基数的，人力资源和社会保障行政部门可以按照当地上一年度在岗职工的社会月平均工资的两倍予以确认工资基数。

《劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

《建筑法》第二十九条规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。

企业可委托银行发放农民工工资。

八、企业支付农民工工资应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存两年以上备查。

【问题与思考】现阶段，劳动监察部门在处理建设项目拖欠工资投诉时，经常遇到项目经理、有关项目管理人员、班组长等人员联系不上，导致案件的调查取证存在一些困难。在班组长、项目经理等相关人员联系不上的情况下，施工单位以不知道、不清楚、不认可的态度对工人投诉反映的工资情况予以否认时，劳动监察部门可不予采信施工单位的证词，并可根据农民工的投诉情况、工友与工友之间，相关人员之间的相互佐证，对工资拖欠的情况进行认定。

参考案例之五

【案件类型】工伤赔付

【案件标题】个体经营者业主在工作期间受伤是否认定工伤和进行赔付

【提供单位】毕节市劳动保障监察支队

【案情简介】2018年1月，潘某到劳动保障监察部门反映，称其子在为金沙县某房地产开发公司某大楼项目配电房做防水时被电击伤，用人单位不支付医疗费用。

经查，潘某为自主经营防水材料的个体工商户，主要经营防水材料零售及批发。金沙县某房地产开发公司将一房开项目地下室防水、铝合金安装工程以承揽合同的方式发包给许某负责，由许某自行提供上述工程所需的相应的技术与设备；工程合同总价为36万元。许某承揽上述两项工程后，将地下室防水工程又转包给潘某施工，双方口头约定，由潘某自行提供材料和施工。

2017年12月某日，潘某带着自己的防水材料和施工工具到施工现场，做好相关准备工作后，便在配电室内进门后右转左侧的位置，爬上人字梯准备对上方需要防水处理的位置进行打眼作业时，因碰到某配电设备的铁疙瘩类的东西发生触电事故，潘某被击伤后从人字梯上摔下来造成身体多处电击伤及摔伤。经某医院诊断为了受伤程度。

【处理情况】潘某到劳动保障监察部门进行反映后，金沙县劳动保障监察大队为化解矛盾，切实对潘某某进行救济，经请示县人民政府同意后，同属地政府及县信访、房管、住建等部门组成工作组对该房地产开发公司、许某及潘某进行协调。经协调，该房地产开发公司同意支付潘某70万元，但潘某及家人认为数额不够，不同意此处理意见，目前该事项正在处理中。

【案件评析】房地产开发公司将防水工程发包给不具备用工主体资格的自然人许某，许某又雇用潘某务工，造成潘某受伤，房地产开发公司拒不支付医药费，劳动保障行政部门能否责令其支付。

【启示与思考】在建筑、加工制造等行业，大部分用人单位层层转包，雇用工人受伤后拒不支付医疗费，严重影响社会和谐稳定。

【法律链接】《劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位应当采取措施及时救治，并按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《劳动保障监察条例》第十条劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行下列职责：

（一）宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；

（二）检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；

（三）受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；

（四）依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。

参考案例之六

【案件类型】工资支付

【案件标题】追讨失踪的欠薪主体

【提供单位】毕节市劳动保障监察支队

【案情简介】2017年4月某日，人社部门收到信访信息部门转办的李某等人要求帮助解决工资拖欠问题的信访事项，李某等人投诉反映于2014年某局办公楼工程负责消防设施安装施工被拖欠工资2万余元，涉及人数9人，工头李某华失踪，两年多来找过有关单位和部门均无结果。经查，信访人反映的用工单位为某消防工程有限公司，为承担上述某局办公楼消防工程项目的施工单位，该公司又将某局办公楼消防工程劳务发包给自然人李某华，李某华于2014年某月招用了李某军等9人进行收尾施工。完工后，李某华就李某军等9人共计2万余元的工资开具了个人明细工资欠条，并在欠条上书面承诺于2015年某月某日前付清，随后因李某华失联，导致支付李某军等9人工资无法支付。

【处理情况】劳动保障监察部门积极开展对李某华的寻找，最终通过他人提供的线索，找到李某华因触犯刑法入狱，办案人员先后两次到某监狱开展调查，确认了欠薪事实、固定了欠薪证据。根据《贵州省劳动保障监察条例》第十九条第二款的规定，劳动保障监察部门责令消防公司先予支付李某军等9人工资2万余元，经过多次协商，某某消防公司于2017年某月某日先予支付工资2万余元。

【案例评析】该案中有两个难点，一是因被反映人李某华处于服刑期间，导致案件调查取证难、工资追讨难度大；二是用工主体已经支付清所有工程款给工头李某华，工程层层违法分包、转包，先予支付可能性小。

该案中有两个突破口，一是劳动保障监察办案人员及时向李某华、李某军等相关当事人收集证据，认定欠薪事实清楚准确。二是在严格遵守办案程序的基础上，劳动保障监察办案人员主动到用人单位进行协调，动之以情晓之以理，积极促使用人单位先予支付李某华所欠工资。

【启示与思考】

启示一：在实际的案件办理过程中，不少当事人会出现逃匿、失踪或者下落不明情形，极大的影响了案件处理进度，此案的启示与思考，遇到此类情形时，劳动保障监察机构是否中止调查？如何认定当事人下落不明证据？劳动保障监察机构是否有义务调查下落不明的当事人？劳动保障监察机构办案人员在本案当事人李某华因无法联系情况下，通过深入调查了解到李某华可能在某监狱服刑，经核实确认其属该监狱服刑人员后，办案人员立即赶往该监狱对李某华进行调查询问，收集到有效证据，并最终办结该案。

启示二：行政执法方式是否应该在严格遵守办案程序的基础上采取多元化办案结合的人性化方式去多协调、多沟通？执法人员如何站在法律的大地上，用人性化的双脚行走？本案中，某某消防公司认为劳务发包给李某华后，根据双方合同约定，已经足额支付劳务款给李某华，因此认为李某军等9人的工资应当完全由李某华负责；同时，该公司表示如果由自身替李某华先予支付李某军等9人的工资，会造成其他项目工人效仿此法，导致公司存在劳务款拨付与工人工资矛盾纠纷隐患，觉得冤屈。鉴于此，为了充分履行人社部门的职能，维护劳动者合法权益，劳动保障监察机构在严格执行执法程序的情况下，积极在李某华、李某军等人、某某消防公司三者之间进行协调，最终促使某某消防公司先予支付李某华所欠农民工工资（某某消防公司与李某华形成的债权债务关系另行协商解决），帮助农民工追讨到自己辛苦的血汗钱，也化解了这一社会风险隐患。

【法律链接】《贵州省劳动保障监察条例》

第十七条第二款人力资源和社会保障行政部门在调查劳动保障监察案件期间，有下列情形之一的，经本级人力资源和社会保障行政部门负责人批准，可以中止调查：

(一)当事人下落不明的；

(二)因不可抗力不能调查取证的；

(三)案情需要进行鉴定的；

(四)其他需要中止调查的情形。

中止调查的情形消除后，人力资源和社会保障行政部门应当在3日内恢复调查。

第二十四条第二款单位违法将工程发包、分包或者转包给其他承包单位，承包单位克扣、拖欠劳动者工资时，人力资源和社会保障行政部门应当责令工程承包单位立即支付。承包单位逃匿或者无力支付的，人力资源和社会保障行政部门可以责令违法发包、分包或者转包的单位先予支付。

参考案例之七

【案件类型】工资支付

【案件标题】由于分包双方没有签订合同、没有结算，是否能以总承方的结算量为总结算量。

【提供单位】六盘水市劳动监察支队二大队

【案件简介】2018年某月某日，陈某向劳动监察机构投诉，反映赵某承建某广场项目小市政工程从2017年10月开始拖欠人工工资。劳动监察机构于某月某日依法对赵某下达了《劳动保障监察责令改正决定书》，责令赵某在收到决定书之日起2个工作日内发放所拖欠工资报酬，并将支付凭证复印件交劳动监察机构备案审查,但赵某至今仍未按要求履行责令改正决定。赵某至今拖欠劳动者工资报酬超过6个月，拖欠金额48万余元，涉及工人24人，劳动监察机构以涉嫌构成拒不支付劳动报酬犯罪移送公安机关。

【案件处理】经查，某广场项目小市政工程（以下简称小市政工程）由总承包方甲公司分包给某建筑工程乙公司，再由乙公司分包给赵某承建，双方结算没有争议部分价款为254万余元，备注赵某对工程中某些单项还有争议。

但截止目前为止，赵某声称总产值300余万，该项目他做亏了，没有钱支付人工工资，并写下48万的工资欠条，要求公司先替他垫付。此时总承包方甲公司对乙公司的总结算金额为240余万元，赵某作为乙司现场分包方，虽然与乙公司没有签订书面合同，但所承建工程的总工程量应在总承包方甲公司发包给乙公司的240余万元总工程量之内。如施工中另有增加工程量，需提供工程量增加证据材料（赵某至今未提供）。而乙公司已经支付给赵某270万余元，足够支付该工程项目工人工资。于是2018年某月某日，劳动监察机构以涉嫌构成拒不支付劳动报酬犯罪移送公安机关。

【存在问题及思考】本案的争议在于，没有合同和工程量变更依据的情况下，下面劳务班组所做的工程量是否可以超过总承包方对分包方的施工量结算。

困难在于，此案中劳动监察部门经进一步查实，所持欠条的部分工人与赵某和其合伙人韩某为近亲属关系，如：夫妻、父女、父子、女婿、侄儿等，且这些人的人工工资高达每月3-5万元。通过工人笔录证实，这些人不在工地或仅在工地干了几天活，但是劳动部门无权调查这些人的运行轨迹和购票记录。

参考案例之八

【案件类型】工资支付

【案件标题】包工头以工人工资为由讨要工程款案

【提供单位】六盘水市盘州市劳动监察大队

【案件简介】2016年某月某日，邹某带领其5名合伙人及丁某等16名工人到当地劳动保障监察机构投诉称某能源开发公司拖欠其工资160万元。

当劳动保障监察机构接到投诉后立即联系了某能源开发公司（以下简称业主方）进行调查，经查：邹某以个人名义于2015年某月某日与业主方签订了某市某地公路挡墙工程施工承包合同，2015年某月某日工程完工。邹某系该工程总承包人，在工程施工期间，业主方已按合同进度及时足额支付给邹某工程款共计400万元，剩余尾款作为工程质保金暂存于业主方，待工程验收合格后支付。邹某投诉称被拖欠的160万元工资实为其剩余工程尾款。邹某实际拖欠30个班组400余名工人工资57万余元，工人工资被拖欠的原因实为其将已收到的工程款中部分挪作他用导致无力支付。

【处理情况】根据对丁某等16名工人和邹某及合伙人、业主方相关人员提取的《劳动保障监察调查询问笔录》和相关材料证据，当地劳动监察机构认定邹某因挪用工程款导致拖欠工人工资，并于2017年某月某日对其下达劳动保障监察责令改正决定书，限其3日内依法足额支付所拖欠的工人工资，邹某逾期未履行。当地劳动保障监察机构于2017年某月某日，将本案以涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪移送同级公安机关立案查处。

当前，在当地劳动保障监察机构将案件依法移送公安机关立案调查后，邹某迫于刑事处罚的压力，主动拿出资金将所有工人工资支付完毕。

【问题与思考】

一、业主方违法将工程发包给不具备用工资质的个人邹某并及时足额支付工程款，当邹某涉嫌将工程款挪作他用导致工人工资被拖欠且无力支付时，工人劳动报酬该由谁支付？在《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发﹝2016﹞1号）文件中第九条落实清偿欠薪责任中，并没明确指出由劳动保障行政部门责令建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任情况下，劳动保障行政部门是否可以直接要求建设单位或施工总承包企业承担清偿责任？从问题的源头上来说，如何防止业主方将工程分包给不具备用工资质的承包方？

二、本案中，总承包邹某是以个人的名义雇佣工人进行施工，双方之间并不是劳动关系，那么当工人前来投诉是否受理？如果受理，那么是否有越权行政的嫌疑？如果不受理，是否存在行政资源浪费？公安机关能否在刑事立案前名正言顺的介入参与处置欠薪案件？

三、包工头指使工人到劳动保障行政部门以讨要工资的名义讨要工程款如何处理？公安机关对此类行为实施打击是否有法可依？

【法律衔接】

1．《劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

2．《贵州省劳动保障监察条例》第二十四条 单位违法将工程发包、分包或者转包给其他承包单位，承包单位克扣、拖欠劳动者工资时，人社部门应当责令工程承包单位立即支付。承包单位逃匿或者无力支付的，人社部门可以责令违法发包、分包或者转包的单位先予支付。工程承包单位应当对劳务分包单位工资支付情况进行监督，督促其依法支付劳动者工资。发生工资拖欠，劳务分包单位无力支付的，由工程承包单位先行垫付劳动者工资。

第二十六条对不具备合法经营资格有劳动用工行为的，人力社部门应当对出资人、实际经营者实施劳动保障监察。

3．《劳动保障监察条例》第二十六条用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者的工资报酬 (一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的;

4．《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】3号第二条 以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；（二）逃跑、藏匿的；（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。第三条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。

各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。

第八条 用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。

5．《贵州省高级人民法院关于对我省拒不支付劳动报酬犯罪认定标准的规定 》我省拒不支付劳动报酬犯罪“数额较大”的起点为：一、拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且金额达一万元的；二、拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计达五万元的。

6．最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件衔接工作的通知（人社部发【2014】100号）第一条第三款之规定，对于企业有充分的证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达责令整改或行政处理决定书，并要求企业监督该单位和个人将劳动者劳动报酬发放到位。

7．省高院、高检、省人社厅、省公安厅联合下发《关于办理拒不支付劳动报酬犯罪案件移送和查处实施办法》的通知：第十条 行为人涉嫌拒不支付劳动报酬罪，拒不履行工资支付义务的，人力资源社会保障部门责令具有先行垫付工资义务的用人单位或个人先行垫付劳动者劳动报酬后，人力资源社会保障部门仍应按照规定移送公安部门追究行为人涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪行为。

8．国办发〔2016〕1号《国务院办公厅关于全面治理 拖欠农民工工资问题的意见》第二条第（三）款：明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。

参考案例之九

【案件类型】拒不支付劳动报酬罪

【案件标题】关于承包人张某荣涉嫌拒不支付劳动报酬罪案

【提供单位】黔东南州镇远县

【案件简介】2017年某月某日，某县劳动保障监察机构接到邓某等9名工人投诉，反映于2016年9 月至2017年8月期间在某水库大坝工程项目做工，工程承包人张某拖欠他们的劳动报酬共计26万元。经查，该工程项目甲方为某建设有限公司，乙方为张某。2016年某月某日，张某与甲方签订了劳务分包合同，合同约定砂石骨料综合单价为32 元/ 立方,综合单价采用一切费用包干制，包括职工工资、水、电、机械设备等相关费用。工程实施期间，张某生产砂石骨料5万余立方，甲方应付工程款163 万元，另加废料57 万元，总计应支付工程款220 万元。甲方实际支付张某工程款247万元。并且甲方根据张某提供的工资表，通过银行代发方式，按月将工人工资转入邓某等9名工人的工资银行卡中。但张某通过欺骗的手段，将工人的工资银行卡收到自己手中，取出工人工资挪作他用，未足额支付民工劳动报酬，拖欠民工劳动报酬共计26万元。

【案件处理】2017年某月某日，当地劳动保障监察机构对该工程项目甲方下达《劳动保障监察调查询问通知书》，要求该公司提供工程合同、拨付工程款凭证、支付民工工资清册等相关资料接受调查。经查，张某生产砂石骨料5万多立方，甲方应付工程款163 万元，另加废料57 万元，总计应支付工程款220 万元。根据甲方提供的凭证,甲方总计已支付张某工程款247万元，公司支付张某工程款已超出他应结算工程款。

2017 年某月某日，当地劳动保障监察部门对张某荣下达《劳动保障监察调查询问通知书》，要求张某提供劳务合同、支付民工工资凭证、拖欠民工工资清册等相关资料接受调查。经查，张某承认他包管工人的工资银行卡，没有将甲方按月拨付给工人的工资足额支付给工人，而是将工人银行卡上的工资取出后一部分用于支付民工部分工资，一部分用于购买零星材料及生活开支。张某认可拖欠民工劳动报酬事实。

2017 年某月某日，当地劳动保障监察部门对张某荣下达《劳动保障监察责令改正决定书》,责令张某荣2017 年某月某日前将拖欠工人的劳动报酬支付完毕，但逾期未付。2017年某月某日，劳动保障监察机构以将张某涉嫌拒不支付劳动报酬罪案件移送给当地公安机关，同时将案件材料抄备送当地检察院。某月某日，犯罪嫌疑人张某被抓捕。张某家属筹集资金，现场发放了被拖欠劳动者的劳动报酬。当地检察院对该案件最终处理结果为：认定张某有罪，但免予起诉。

【存在问题】当地检察院对办理涉嫌拒不支付劳动报酬案件提出：构成涉嫌拒不支付劳动报酬罪有三个要素，其中“有能力支付而不支付”是构成涉嫌拒不支付劳动报酬罪要素之一。检察院调查归案后的张某，证实其已无能力支付民工工资，是否构成犯罪待进一步审理。

【启示与思考】张某收到甲方支付工程款247万元，足够支付民工劳动报酬，但张某把民工的工资银行卡收归己有且挪用工程款，最终造成无能力支付民工劳动报酬，张某的这种行为如何定性才能较好的保护劳动者的权益？

【法律链接】

1.《刑法》第二百七十六条规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金…”

2.《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号）第二条“

（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；

（二）逃跑、藏匿的；

（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；

以其他方法逃避支付劳动报酬的。”

参考案例之十

【案件类型】拒不支付劳动报酬犯罪

【案件标题】涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪认定问题探讨

【提供单位】黔东南州黎平县

【案件简介】 2017年某月某日，某地劳动保障监察机构接到杨某等7名劳动者投诉，称于2017年某月至某月期间在当地某发艺美发连锁店（以下简称“美发店”）做美发工作，因店主经营亏损，拖欠他们工资共计4万余元。

经查，当地某发艺美发连锁店原名某发造型美发连锁店，后更名为现店名，法定代表人为吴某义。2017年某月至某月，吴某陆续聘请了杨某等7人到店里做工的工人，主要从事美发工作，因生产经营不善，于2017年某月停止营业，并于2017年某月某日进行了注销。2017年某月某日吴某义亲戚吴某姣又在当地原地址成立发艺引时美发沙龙，且用同一店名。吴某义继续在吴某姣成立美发沙龙店里工作，并称是给吴某姣打工。

【案件处理】 2017年某月某日，当地劳动保障监察机构要求吴某义配合调查处理，并对其作了调查询问笔录，其对拖欠工资事实表示承认，但因目前个人资金困难，表示目前正在筹集资金将尽快支付劳动者工资。2017年某月某日，当地劳动保障监察机构依法立案查处。后经双方同意协商处理，并同时给予吴某义10日筹集资金支付劳动者工资，但期限满后，吴某义未支付工资。2017年某月某日，劳动保障监察机构依法向该店下达《劳动保障监察调查询问通知书》，逾期未提交相关材料。2017年某月某日当地劳动保障监察部门向该店下达《劳动保障监察责令改正决定书》，责令5日内支付被拖欠的工资，逾期未付。当地人社部门及时将该案移送当地公安机关，当地公安机关受理了此案，将吴某义抓捕归案后，吴某义家属代为吴某义支付劳动者工资，后吴某义被取保候审。

【存在问题】在处理该案的过程中，遇到的主要问题是拒不支付劳动报酬犯罪认定的问题：

吴某义此种情形，是否能认定为以虚假倒闭的方法逃避支付劳动者的劳动报酬？并如何认定？

【启示与思考】此案中，吴某义与吴某姣为亲戚，吴某义注销个体工商户，吴某姣成立个体工商户，而个体店为同一店，若吴某义称店子吴某姣为实际控制人，只是借用吴某义名义开设，那么现实处理中用哪样的依据查处这种行为，如何才能对劳动者的合法权益进行有效保障？

【法律链接】

1.《劳动法》第五十条　工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

2.《劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

3.《刑法》第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
　　有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

4.《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：

（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；

（二）逃跑、藏匿的；

（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；

（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。

6.《民法通则》第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

参考案例之十一

【案件类型】工资支付

【案件标题】某养殖基地工程项目拒不支付劳动报酬

【提供单位】黔南州惠水县劳动保障监察大队

【案件简介】2016年11月，某文化生态产业开发有限公司将一养殖基地建设工程项目（该项目还未申报立项）整体转给另一生态农业开发有限公司投资建设（以下简称“开发公司”），开发公司与当地镇政府签订了项目建设框架协议，开发公司法定代表人为张某。某建筑公司（以简称“承建公司”）承建了此项目，承建设公司法人为陈某，巫某通过挂靠该承建公司实际组织实施该工程项目。经查，确认巫某拖欠廖某等8个班组共99人约176万元工资。

【案件处理】

（一）明确欠薪主体责任：承建公司及法人陈某和实际承建人巫某未按合同约定向施工队支付工程进度款，导致工人工资被拖欠。按“谁用工、谁清欠”原则，陈某和巫某承担清偿拖欠主体责任。投资方开发公司及法定代表人张某未按合同约定向承建公司拨付工程进度款，导致工人工资被拖欠，承担清偿连带责任。

（二）责令限期整改：劳动保障监察部门及时向承建公司下达《劳动保障监察责令限期整改决定书》，要求承建公司在规定时限内对已完工工程进行验收和结算，并限期将拖欠的工人工资发放给工人。

同时，当地劳动保障监察部门又向开发公司下达《劳动保障监察责令限期整改决定书》，要求开发公司限期配合承建公司对已完工工程进行验收和结算，并限期先行垫付拖欠的工人工资。

廖某、赵某和张某在第二次笔录中，确认开发公司和承建公司没有按整改决定书要求的时限向工人发放工资。

（三）依法移送公安机关：承建公司法定代表人陈某、巫某和项目开发公司法定代表人张某的行为符合《刑法修正案八》第四十一条中“不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”的规定，当地劳动保障监察部门及时将该案移送公安机关。

【案件评析】该案件反映了建筑行业的三个突出问题，一是建筑工程先开工建设，再申报项目立项，最后补办施工手续的问题。该项目已施工近两年，但项目立项审批和建设施工手续都没有办理。二是建筑行业中垫资建设问题，该项目从建设至今，项目投资方和工程承建方都没有向该工程项目投入资金，工程由分包商全垫资建设。三是建筑行业中向分包商收取工程保证金的问题，该工程前期负责人宋某向巫某等分包商共收取了近200万元的保证金。

【法律链接】《刑法修定案八》第四十一条；《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）。

【启发与思考】

一是工程建设领域市场秩序比较乱的问题没有得到彻底解决。工程建设项目垫资施工的现象仍然比较普遍，挂靠承包、违法分包、层层转包、包工头（自然人）承包等等问题，一直没有禁绝，导致建设领域依然是发生欠薪的重灾区。

二是劳动部门对欠薪责任主体下达《责令限期整改决定书》的期限如何确定较为科学，是否有硬性规定。

三是清欠主体责任人无经济能力支付拖欠的工人工资，又无逃匿行为的能否定为“拒不支付劳动报酬”。若不能定，在没有公安机关强制手段情况下如何维护劳动者的合法报酬权益？

四是在公安机关对责任人采取强制措施后，只要责任人筹钱用于发放工人工资。公安机关对责任人就免于追究刑事责任。这种只要补发工资就放人做法是否妥当。

参考案例之十二

【案件类型】工资支付

【案件标题】因工程质量纠纷导致拖欠农民工工资

【提供单位】黔南州罗甸县劳动保障监察大队

【案件简介】2017年某月某日，某县劳动保障监察部门接到农民工投诉反映某建筑公司拖欠52名农民工工资51余万元，工程项目为当地某现代高效农业休闲园项目。

经查：2016年，项目承建方某公司与项目业主方某公司签订了工程施工合同，由承建方负责该工程项目设计制作安装，并约定了工期（为2016年8月1日至2016年10月15日），承包形式为包工包料，工程合同造价为280余万元。夏某负责项目具体实施工作。该工程由于质量问题一直未通过验收。按照合同约定，工程总产值为330余万元，业主方已经支付给承建方工程款190余万元。

根据夏某提交的资料和当地劳动保障监察部门对夏某录制的询问笔录显示，工程涉及农民工工资110万元，承建方在得到工程款后支付了农民工工资58万元，还拖欠农民工工资51万元，涉及农民工102人，由于夏某一直不出面解决该问题，在当劳动保障监察机构协调处理下，由工程业主方垫付了7名本地工人工资3万元后，承建公司还拖欠工人工资48万元。

【案件处理】根据《中华人民共和国刑法、刑法修正案（八）》关于拒不支付劳动报酬罪的规定，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，当地人社部门研究认为该承建公司的拖欠行为涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪，人社部门按规定移送公安机关。公安机关研究后认为拖欠原因为业主单位工程款支付不到位造成的，承建方负责人夏某主观上不属于故意拖欠。公安机关决定不予立案并将材料退回人社部门。人社部门引导工人通过司法途径解决，但工人不接受。

【处理难点】拒不支付劳动报酬案件中行为人是否主观故意的问题。该案件中，因为项目承建公司与项目业主方出现工程争议，导致工程款不能拨付，项目承建方以农民工工资为借口要求相关部门解决其与业主方工程争议问题，项目承建公司负责人明确表示不接受相关部门提出的先解决农民工工资再解决工程争议的处理方案，导致民工工资一直被拖欠。

当地劳动监察部门认为，根据国办发1号等文件规定，用人单位不能将经营风险转嫁给农民工。当地劳动监察部门多次电话联系夏某前来解决该问题，夏某拒不配合相关部门处理该问题，已经构成主观故意拖欠，且拖欠金额巨大，涉及人数多，符合拒不支付劳动报酬犯罪情形。公安机关则认为拖欠的主要原因是业主单位工程款不到位，造成项目承建方无力支付民工工资，因此将该案件退回。

【启示与思考】

1.对于案件移交方面，如何认定劳动保障行政部门收集的材料可以构成涉嫌拒不支付劳动报酬的证据？在嫌疑人无法联系到的情况下劳动保障监察部门应通过何种形式向责任主体下发责令整改决定书，责令改正期限应如何限定等问题？

2.对于这类因工程质量纠纷未及时拨付工程款导致拖欠工资案件，建设单位是否承担清欠主体责任？如果建设单位不承担清欠责任，施工单位又无力支付农民工工资，农民工利益如何维护？

参考案例之十三

【案件类型】工资支付

【案件标题】法院不予执行案例

【提供单位】黔南州长顺县劳动监察大队

【案件简介】某建筑公司于2013年某月某日承接了某工业园区场地平整项目，该公司又将该工程项目土石方工程违法转包给不具备承包资质和没有用工主体资格的自然人祝某，祝某又将部分工程违法转包给自然人李某，工程结算方式是按完成实际方量结算。2015年某月某日，李某等民工向当地劳动监察部门投诉反映该项目承建公司拖欠20名农民工工资70万元，并提交了投诉登记表、拖欠的农民工工资表、项目承建公司营业执照、机构代码证复印件，该公司法人代表张某的付款承诺书。

【案件处理】经当地劳动监察部门立案调查，对部分农民工开展询问调查，核实李某等民工提交的证据材料。按照《劳动法》、《劳动保障监察条例》和《贵州省劳动保障监察条例》的规定，劳动监察机构通过邮寄方式先后向该公司下达了《劳动保障监察询问通知书》、《劳动保障监察责令改正决定书》、《劳动保障监察行政处罚（行政处理）事先告知书》和《劳动保障监察行政处理（行政处罚）决定书》，但该公司自收到上述决定书后，并没有按照决定书要求及时支付李某等农民工工资，也没有按要求支付罚款，导致李某等民工到县、州、省上访，造成不良影响。2015年某月某日，当地劳动监察部门以涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪将案件移送给公安机关，但公安机关以当地劳动监察部门没有调查承建公司的经营状况和财务状况，没有证据说明该公司“有能力支付而不支付”为由，将案件退回劳动监察部门，要求补充材料后再移送县公安局立案审查，因该公司不配合，劳动监察部门无法调取相关证据材料，只好将案件暂时放下，等申请法院强制执行期限到后再移交法院。2016年某月某日，劳动监察部门向该公司邮寄送达了催告通知书，该公司仍然不予以支付李某等民工工资。2016年某月某日，劳动监察部门将该此案移送给当地人民法院，向人民法院申请强制执行。2016年某月某日，人民法院作出了强制执行裁定书。法院向该公司送达强制执行裁定书后，该公司才到劳动监察部门作出解释说明，声称因政府对鼠场工业园区场地平整项目正在进行审计，加之该公司与祝某、祝某和李某分别签订有工程分包合同，现无法核实李某等所做的工程量，且前期已经支付李某50万元，拖欠李某的应该是工程款，不应该属于拖欠李某等民工工资，现在要等审计报告出来后才确定是否仍拖欠李某等工程劳务款，法院对该公司的解释说明予以支持，没有对该公司财务进行划拨或冻结，现该案件正处于法院强制执行阶段。

【案件评析】一是由于公司法人代表不重视，对劳动监察部门送达的文书不闻不问，不配合劳动监察部门协调处理所拖欠的民工工资，导致农民工工资不能及时兑现，而要完成整个劳动保障法律程序，至少要历时9个月以上才能完成所有程序。由于民工讨薪时限过长，导致部分民工不愿走劳动保障法律程序讨薪，常常通过上访渠道或阻工堵厂堵路等极端方式进行群体讨薪，对社会和谐稳定造成恶劣影响。二是工程建设领域层层转包分包，施工单位管理人员劳动保障法律意识不高是造成欠薪的主要原因。为减少用工和管理成本，逃避用工带来的风险，目前工程建设领域层层转包分包现象较为普遍，由于工程层层转包，大小工头易发生扯皮纠纷，因此工程建设领域极易发生拖欠民工工资，而被拖欠的工资往往按所做的方量计算工资，在老板没有主动收方结算的情况下拖欠金额往往存在争议，一时无法确定，给劳动监察部门的处理工作带来极大的难度。

【法律链接】依据《劳动法》第五十条和第九十一条、《工资支付暂行规定》第八条、《劳动保障监察条例》第三十条和《贵州省劳动保障监察条例》第十九条的规定，下达询问通知书、责令改正决定书、行政处罚（行政处理）事先告知书、行政处理（行政处罚）决定书。按照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》和《关于办理拒不支付劳动报酬犯罪案件移送和查处实施办法》的相关规定，以涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪将案件移送给县公安机关。根据《行政强制法》第五十四条规定，下达催告通知书，按照新《行政诉讼法》第四十六条“即：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”的规定、《行政诉讼法》第九十七条“即：公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”的规定、《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条和《劳动部关于转发《最高人民法院办公厅关于对〈关于请解决劳动监察决定强制执行问题的函〉的答复》的通知》（劳社厅发〔1998〕7号）第二项“关于行政处理决定和行政处罚决定的执行问题。对用人单位违反劳动法律、法规，侵害劳动者经济权益的行为，劳动和社会保障行政部门应依照《劳动法》、《劳动监察规定》等规定作出有关用人单位履行清偿财产义务内容的行政处理决定。用人单位实施了法律、法规、规章明示规定应给予行政处罚的违法行为，劳动和社会保障行政部门应按照《劳动法》和《行政处罚法》对用人单位作出行政处罚决定。对用人单位不服行政处理决定和行政处罚决定，在法定期限内不申请行政复议或不起诉，又不履行的，劳动和社会保障行政部门可根据《行政诉讼法》和最高人民法院办公厅法办〔1998〕69号文件有关规定，申请人民法院强制执行。”的规定，向人民法院申请强制执行。

【启示与思考】劳动监察部门在处理拖欠工资情况时，首先采取协调处理方式，在协调处理不成的情况下，只能按照劳动保障法律法规程序为民工讨薪。这时公司或老板一般不配合支持劳动监察部门完善相关证据材料，而民工手中又没有足够的证据证明公司或老板拖欠工资金额，导致劳动监察部门取证难。虽然《贵州省劳动保障监察条例》第十九条有规定，但该条款并没有说清楚“合法权益受侵害的相关材料”指的是那些材料，导致劳动监察部门无法确定劳动者应当提供那些证据材料。在没有充分证据的情况下，劳动监察部门为了规避行政不作为的嫌疑，只有根据民工询问笔录、身份证作为证据材料，草率下达询问通知书、责令改正决定书和处理处罚决定书。但由于证据不足，公安机关往往以劳动监察部门不能提供证据证明公司或老板“有能力支付而拒不支付”为由，将案件退回劳动监察部门重新调查取证，导致案件无法移送，民工诉求也不能及时得到兑现。

在劳动监察部门将案件移送公安机关无果的情况下，唯一救济途径只有申请法院强制执行，而由于劳动监察部门取证证据不充分，申请法院强制执行将承担着极大的风险：一是法院可能以证据不充分为由，裁决不予以同意强制执行申请，导致民工合理诉求不能兑现，从而引起民工大规模的群体性上访事件；二是假如法院裁决准予强制执行，公司或老板不得以按法院要求支付工资款后，往往会以劳动监察部门所掌握的证据不足而起诉劳动监察部门，导致劳动监察部门可能承担不利后果。

参考案例之十四

【案件类型】工资支付

【案件标题】不予配合解决拖欠劳动者工资问题的法律责任

【提供单位】黔西南州兴义市劳动监察大队

【案情简介】王某等6人于2018年5月某日到某地劳动保障监察部门投诉，反映某公司（以下简称“丙方”）法人郭某拖欠其工资13万余元。王某等6名劳动者于2018年2月至5在某地一酒店施工项目工地做木工，安装木饰面，系省外户籍员工，经当地劳动保障监察机构受理立案调查处理，在处理过程中，用工主体单位以在外地为由来不了不予配合解决，工人又系外籍员工，要等着拿到工资回家。

【处理经过】王某等6名工人到劳动保障监察部门投诉时，劳动保障监察机构于当日立案调查，当场收集了投诉人提供的工人工资花名册，现场负责人开具的工资欠条，劳动者的身份证复印件等证据。

经过劳动保障监察员调查了解，投诉人反映拖欠工资的某公司丙方给上海另一装饰公司（以下简称“乙方”）承包，乙方又给案件发生地一酒店管理有限公司（以下简称“甲方”）承包。

在调查处理过程中，案发地劳动保障监察机构通知甲乙丙三方到劳动保障监察机构处理，提供甲乙丙三方按合同支付对方该项目的工程款项，通过三方提供的付款依据，经现场核对显示，都已按合同履行，甲方包给乙方合同价870万元，已按合同进度付款540余万元，乙方包给丙方合同价100余万元，已按合同进度付款70余万元，因工程未完工，未进行结算，三方尚有尾款未结清。丙方款项到账后由于单方面原因，未将工资支付给工人，导致工人不停的到上级相关部门缠访，并在网络上发微信、微博等，影响极其不好。劳动保障监察员立即责令甲乙丙三方共同商议，妥善处理好此事，甲方负责人说款项已付超了，不能再付了也不愿出钱，乙方同意支付每人2000元工资后让工人们先回家，余款等工程竣工，甲乙丙三方对工程进行结算后付给工人，但部份工人不同意，丙方现场负责人张某说公司目前没钱，无法解决工人工资问题，要求甲乙方帮其垫付工人工资。劳动保障监察机构的处理意见也明确由用工单位丙方及时解决拖欠的工人工资问题，但一直没有解决，也没有解决的方案，导致工人一直在劳动监察部门缠访。

劳动保障监察机构再次组织甲乙丙三方到大队处理，要求甲乙丙三方共同协商，各出一部分钱来解决工人工资问题，甲乙方同意出钱解决，但丙方法人郭某总以公司无钱为由，拒绝支付工人工资。同时，通过调查程序，对投诉人和用工单位法人郭某，现场负责人张某分别进行了调查询问，作了笔录。通过调查笔录取证材料，劳动保障监察部门认定用工主体为丙方法人郭某，明确告知该公司的行为已违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条、《贵州省劳动保障监察条例》第二十八条的规定。劳动保障监察机构对泰兴市苏闽家具有限公司下达了《劳动保障监察调查询问通知书》，并由该公司委托的现场负责人张某签收并要求告知法人郭某。在法定期限内该公司未解决此事，未向劳动保障监察部门提供书面说明以及回复。于是劳动保障监察部门按照法定程序对该公司下达了《劳动保障监察责令改正决定书》，也由该公司委托的现场负责人张某签收并要求告知法人郭某,劳动监察人员已电话告知郭某已经下发了《劳动保障监察责令改正决定书》，要求在责令改正期限内解决好拖欠的工资问题，但在法定期限内,该公司未履行劳动保障监察部门下达的支付劳动者工资的责令改正决定。

在责令改正期限满后，劳动保障监察部门第三次组织甲乙丙三方到大队对拖欠的民工工资进行处理，最后作出决定：由甲方先行垫付工人工资回家，同时将案件按照拒不支付劳动报酬移送公安机关追究乙方用工单位的责任。

【处理结果】丙方法人郭某以公司无钱为由，拒不履行劳动保障行政部门下达的责令改正决定，且拖欠劳动者工资数额大，涉嫌拒不支付劳动报酬。其行为违反了《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款“经政府有关部门责令支付仍不支付”之规定，构成拒不支付劳动报酬罪的有关规定，就将该案件移送公安机关追究法人郭某某和有关人员的法律责任。此案正在公安机关审查侦办中。

【启示与思考】虽然工人工资已经由项目业主先行垫付，但劳动行政主管部门没有停止对用工单位的追责，在同一事实中同时存在多个法律关系，不同的法律关系承担不同的法律后果。本案例中甲方承担了先行垫付工人工资的责任。用工单位丙方与劳动者存在劳动关系，发生拖欠劳动者工资要承担用工主体责任。监察员在办理该案件时，需分清各种法律关系和责任主体，才能使劳动者的合法权益得到有效维护。

参考案例之十五

【案件类型】工资支付

【案件标题】工程款已拨付分包单位负责人拖欠劳动者工资的法律思考

【提供单位】黔西南州兴仁县劳动保障监察大队

【案件简介】2018年某月某日，王永超等人到某地劳动监察部门投诉反映，称当地某田园生态旅游小镇一期工程项目拖欠其工资，项目施工负责人为马某。

【处理结果】经查，2015年某月某日，当地某(黔西南恒瑞)建筑劳务有限公司（以下简称“劳务公司”）代表马某与龚某签订了工程分包合同。劳务公司授权委托马某代为确认该工程的工程量、结算、收取工程款等事项。根据劳务公司出具的相关项目收款确认说明书,劳务公司所涉及工程项目的劳务结算总款合计490余万元，劳务公司已收到工程款拨付方某建筑安装有限公司（工程款拨付方）劳务总款470余万元，除工程款拨付方代劳务公司支付1人工伤费用外，工程款拨付方尚欠劳务公司工程款不足10万元。经统计工地各班组提供的工资数据，马某共欠工人工资110余万元，数额巨大，存在拒不支付劳动报酬的情形。当地劳动保障监察部门立即向该项目负责人马某下达了《劳动保障监察询问通知书》，要求马某提供相关文件资料（加盖公章），并作出解释和说明；并下达了《劳动保障监察责令改正决定书》，并告知马某违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

根据《劳动保障监察条例》第二十六条、《贵州省劳动保障监察条例》第二十八条之规定，责令该项目现场负责人限期足额支付赵某等143名劳动者工资110余万元，并要求将改正结果书面报劳动监察部门，但马某一直未提供相关资料，其行为已涉嫌拒不支付劳动报酬罪。

根据《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部〔2014〕100号）、贵州省《关于办理拒不支付劳动报酬犯罪案件移送和查处实施办法》（黔人社厅通〔2015〕503号）等文件规定，劳动保障监察部门将该案移交当地公安机关侦办处理，公安机关以证据不足予以退回，目前该案处于补充资料阶段。

【存在的问题】

（一）总承包公司已按分包合同拨付工程款。工程款拨付方已按与劳务公司签订的分包合同拨付工程款，但劳务公司（项目负责人马某）仍然还拖欠劳动者工资110万余元。

（二）劳动保障监察机构多次联系该项目现场负责人马某未果，导致：1.无法核实工程款拨付方所拨付的工程款是否已全部用于支付劳动者工资；2.拨付的工程款是否挪作他用。3.下属各班组所提供的拖欠110余万元工资是否真实，难以甄别。

【启示与思考】要有效整治建设领域拖欠民工工资案件高发频发势头，需要项目业主、总承包单位、项目管理单位和劳动部门等部门共同履职，相关部门真正发挥监管职能，形成监管合力，才能达到标本兼治的效果。

一是总承包企业分包工程时，应严格审查分包单位的劳动保障诚信情况，在建设过程中及时拨付工程进度款后，应督促分包单位及时将所拨付的工程款及时用于支付劳动者工资，做到建设项目监管职责，并对工程监管杜绝分包单位将工程转包和层层分包。

二是行业主管部门应加大工程领域（特别是建筑领域）层层分包、转包违法打击力度。

三是项目业主单位要根据签订的发包合同，按照工程进度及时拨付工程款，避免总承包单位、分包单位因工程款未能及时拨付到位无力支付，导致拖欠工人工资。

三是住建部门要在办理项目施工许可证前督促总承包单位到劳动监察部门缴存民工工资保障金，同时加大过程监管和建设监察执法力度，严厉查处未取得施工许可证擅自开工的违法行为。

四是总承包应建立规范的工资支付制度，将工资直接发放到每一个民工手中，不得将工资委托给非金融机构或“包工头”、班组长等代发。

五是劳动部门加大宣传和执法力度，深入工地检查施工企业工资支付等情况，发现有拖欠民工工资行为的，该纠正及时纠正，该处罚严厉处罚，涉嫌拒不支付劳动报酬的将案件及时与司法机关对接工作，将案件移送司法机关进行严肃处理；要畅通民工维权渠道，在施工工地的醒目位置张贴《劳动维权公示牌》、公布举报投诉电话，引导民工知法、用法、依法维权。

六是根据省、州、县等文件精神，认真贯彻落实，各部门要相互配合，推进各行业“农民工实名制管理和银行代发工资”等工作，确保2020年基本无拖欠。避免工程过程中项目负责人无法联系时导致无法核实劳动者工资等情形，维护劳资双方的合法权益。

参考案例之十六

【案件类型】工资支付

【案件标题】用人单位停产留守人员投诉欠薪案件

【提供单位】铜仁市松桃苗族自治县劳动保障监察大队

【案件简介】2018年6月某日，田某到劳动保障监察部门投诉，称某公司拖欠其工资1.4万余元。

当劳动保障监察机构及时立案调查，经投诉人田某陈述称，他于2005年12月就到该公司品质部上班，从事危化岗位工作（该岗位只需一个人值班即可），与公司签订劳动合同，工资按月支付，约定工资每月2100元。

自2017年8月起公司因某问题持续停产至次年3月，停产期间除留守人员外，其余人员放假，待问题处理好后公司将通知放假人员回公司上班。田某属于停产期间留守人员，坚持上班。2018年4月找到公司协调工资，公司认为田某在停产期间是否坚持正常上班无人证明，要等调查核实后才能决定，双方协商未果，田某遂到人社部门投诉。

【案件处理】此案正在办理中。

【存在问题及思考】对如何办理该案，办案人员感到困惑：

田某的情形属于非因劳动者原因造成用人单位停工、停产劳动者工资问题。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”其2017年8月至9月期间的工资，公司应当按2100元支付。2017年9月至2018年3月期间的工资，分两种情况考虑，第一种，若田某提供了正常劳动，则公司应当田某的工资为不低于1470元；第二种，若田某没有提供正常劳动，则按国家有关规定办理。

困惑一：田某是否提供正常劳动如何认定?

困惑二：“国家有关规定”是怎么规定，依据和标准是什么？

参考案例之十七

【案件类型】工资类

【案件标题】某公司未按规定及时足额支付劳动者劳动报酬

【提供单位】遵义市习水县劳动保障监察大队

【案件简介】2017年8月某日，冯某向某镇劳动保障监察中队投诉称：他在某建材有限公司劳务承包人林某手中从事出砖工作，被拖欠2017年5月至7月劳动报酬共1.2万余元。经劳动保障监察中队协调未果上报县劳动保障监察部门调查处理。经查：冯某于2017年3月至7月在该公司从事出砖工作，劳务承包人林俊材已支付冯泽勇2017年3月至4月的劳动报酬，差欠2017年5月至7月的劳动报酬1.2万余元去向不明。

【处理结果】当地劳动保障监察部门及时立案调查处理，向该建材有限公司及法定代表人、责任人下达指令书，但该单位及责任人在规定期限内未按要求改正，劳动保障监察部门遂将此案移送公安机关立案侦查。

经公安机关审查不予立案退回人社部门处理，其原因是冯某2017年3月至4月的劳动报酬劳务承包人已支付，现冯某被差欠劳动报酬的时间是2017年5月至7月，差欠劳动报酬时间未满3个月，距离构成拒不支付劳动报酬犯罪事件差5天。案件退回后经协调，由该建材有限公司已足额支付冯某的工资1.2万余元。

【案件评析】本案的争议焦点是拒不支付劳动报酬犯罪案件构成要件中工作时间问题。

【启示与思考】我省拒不支付劳动报酬犯罪“数额较大”的起点为：一、拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额达一万元的。其中三个月是指90天工作时间一天不能少？还是按照《劳动法》第三十八条、第四十一条规定的规定按每周至少休息一天计算工作时间？

【法律链接】《关于对我省拒不支付劳动报酬犯罪数额认定标准的规定》，我省拒不支付劳动报酬犯罪“数额较大”的起点为：

一、拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额达一万元的；

二、拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计达五万元的。

《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

参考案例之十八

【案件类型】工资支付

【案件标题】建筑劳务公司未按规定及时足额支付劳动者劳动报酬

【提供单位】遵义市习水县劳动保障监察大队

【案件简介】2018年2月，劳动保障监察部门接县信访领导交办：杨某反映在某镇修建一通村公路工程被差欠工资问题，要求调查处理。经查：该通村公路工程由中建某局总承建后将该工程劳务分包给贵州某建筑劳务有限责任公司，该劳务公司将该工程部分项目段分包给袁某，由袁某、任某、王某3人合伙组织施工。其中袁又将该工程分包给张某、杨某2人合伙组织工人施工，施工中差欠杨某等10名劳动者工资7万余元。

【处理结果】当地劳动保障监察部门立即立案调查处理，向该劳务有限责任公司及项目负责人计某、责任人袁某、任某、王某、袁某、赵某、杨某、张某下达指令书，但该公司及责任人在规定期限内未按要求改正。劳动保障监察部门隧将此案移送当地公安机关，公安机关出具《审查意见》回复称：“1.该案支付劳动者劳动报酬的主体行为人不明确；2.该案支付劳动者劳动报酬主体行为人涉嫌有能力支付拒不支付工资的证据材料未收集”。

【案件评析】本案的争议焦点是支付工资责任主体问题和有能力支付而拒不支付工资证据收集问题。

【启示与思考】当地人社部门：

1.劳动保障监察部门对该公司及责任人下达《劳动保障监察责令限期支付劳动报酬指令书》中明确载明支付劳动报酬的用工主体单位为建筑劳务有限责任公司及项目负责人计某、责任人袁某、任某、王某、袁某、赵某、杨某、张某等人，不存在支付劳动报酬的主体行为为不明确。

2.《遵义市涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件移送和查处实施办法》第七条“行为人具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一规定的“有能力支付而不支付’’的行为：（二）有可以支配的银行存款及现金、能够即时变现的权利凭证足以支付劳动者劳动报酬而不支付的；（三）违法用工的个人有可处置的非家庭生活必须的不动产或价值较大的动产变卖后，足以支付劳动者的劳动报酬，而不积极处置或处置后不支付的。”，均构成有能力支付而拒不支付。因调取主体行为人的存款记录及不动产资产，劳动保障监察部门无权调取。

【法律链接】

第七条行为人具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一规定的“有能力支付而不支付’’的行为：

（一）专门用于支付劳动者报酬的款项被挪作他用的；

（二）有可以支配的银行存款及现金、能够实时变现的权利凭证足以支付劳动者的劳动报酬而不支付的。

（三）违法用工的个人有可处置的非家庭生活必须的不动产或价值较大的动产变卖后，足以支付劳动者的劳动报酬，而不积极处置或处置后不支付的。

（四）有到期债权足以支付劳动者报酬而怠于行使的。

（五）建筑行业的用工（用人）单位、违法用工的个人从工程发包方取得的工程款或人工费依法应当优先支付劳动者的劳动报酬，用工（用人）单位或个人取得的工程款或人工费未优先支付劳动者的劳动报酬的。

（六）建筑行业的用人单位、违法用工的个人（不具备,用工主体资格的单位或个人）将工程发包方支付的工程款或人工费挪作他用，导致不能支付劳动者劳动报酬的。

（七）其他有能力支付而不支付的行为。

参考案例之十九

【案件类型】工资类

【案件标题】拖欠金额如何认定

【提供单位】威宁县劳动保障监察大队

【案情简介】小詹于2017年10月入职一家快递公司，双方签订劳动合同，有效期为2017年10月14日至2018年3月1日，工作内容为在县医院路线段派送快递，后因小詹因家中有事，未及时向公司请假，公司将此线路转让给其他快递公司，待小詹回到工作岗位后，无法开展工作，于2017年12月初双方劳动关系在彼此默认的状态下终结。后因快递公司拖欠小詹工资未支付和收取押金未退还，小詹于2018年2月13日到劳动保障部门投诉，劳动保障监察依程序受理后，进入办案过程。于2018年3月19日向快递公司下达《劳动保障监察责令改正决定书》后，快递公司负责人在2018年5月8日到劳动保障监察大队，反映目前快递公司经营存在困难，望拖欠的工资在2018年5月份内分两次支付给被拖欠者。经快递公司负责人和投诉者小詹协商后，双方对被拖欠的金额达成一致意见，拖欠金额及押金共计为6566元，分两次支付，第一次于2018年5月8日支付3566元，剩余的3000元于2018年5月30日支付，在劳动保障监察大队见证下，双方就此事签订调解协议并支付3566元。后在规定的时间内，快递公司并未按时支付，而是在劳动保障监察大队多次联系后，才在《劳动保障监察责令改正决定书》规定的行政诉讼时效内支付完。

【案件处理】完成投诉人小詹的投诉请求。

案件处理过程中存在的问题：在本案件处理中，存在以下问题：

（1）劳动保障监察程序时效处理案件无法及时解决投诉人的燃眉之需。投诉人不满意监察员根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动保障监条例》、《贵州省劳动保障监察条例》等法律法规的解释，情绪激动，对劳动保障监察工作人员及劳动保障监察工作极其不信任，出现抵触不配合情绪等。

（2）劳动保障监察中重要的原则之一教育与处罚相结合原则，在本案中被投诉者快递公司在行政诉讼期限内，在劳动保障监察多次催促下，支付完投诉者小詹工资和押金。是否还要在行政诉讼期限届满之后，行驶劳动保障监察应尽的惩罚职责还是不惩罚，加强教育及日常监督。

（3）若第二次支付时效后被投诉者快递公司一直拖着不支付，进入行政处理或处罚程序后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条中规定的“应付百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。中的“应付”是按6566元还是3000元？之前下达的《劳动保障监察责令改正决定书》是否作废，重新认定金额，重新下达《劳动保障监察责令改正决定书》，重新起算行政复议或行政诉讼时间。一个案件能否多次下达《劳动保障监察责令改正决定书》。

【案件启示】责令改正与行政惩罚，责令改正首先，行政惩罚兜底。《贵州省劳动保障监察条例》第二十八条，规定中包含责令改正和行政处罚两种行为，根据条款中的标点符号，两者是单一对应关系。只要在规定时间内，用人单位改正责令问题，均不会受到处罚。这是不是助长用人单位故意拖欠时间，只要在规定时效内，均属合法。忽视被欠薪者追讨工资的急迫性。

在法治的大环境下，法律法规的适用，可谓相同的案件出现不一样的法律法规的适用，这就产生了法律法规适用的歧义，及案件争议点的大同小异，在《新行政诉讼》修改后，劳动保障监察监察员既要兼顾执法者的执法精神，为构建和谐劳动关系贡献力量，还要保障每个监察行为合法有效，尽量零诉讼。望每年对于大同的案件，统一相关的法律法规适用，证据收集，执法文书书写。

参考案例之二十

【案件类型】工资支付

【案件标题】案件被发回重审后的监察该何去何从

【提供单位】威宁县劳动监察大队

【案情简介】小邓等243人声称其于2015年在一物流公司的项目做工，被拖欠工资。因为突发集体上访的突发事件，劳动保障监察部门先行介入处理。所记录投诉登记表上为2017年1月10日登记时间，未有投诉人签名按手印。现场收集当事人维权的书面材料，在2017年1月13日至16日，根据当事人提供则书面材料，进一步核实该项目涉及到的劳动者，采取劳动者笔录。依监察程序，向物流公司下达《劳动保障监察调查询问通知书》，因该公司工地上无人上班，根据相应的送达程序，在两名无利害关系见证人的见证下，留置送达。在有效的时效内，物流公司未做任何指示性行为，后续一切法律文书的送达均采取留置送达。后在申请行政强制执行过程发现因笔误将物流公司的润写成瑞，在此程序中及时改正。并得到县人民法院的支持，（黔0526行审1号行政裁定），准予强制执行物流公司所拖欠小邓等人建筑施工工资。因物流公司不服，向中级人民法院申请复议，中级人民法院审查后认为，原审裁定事实不清，撤销黔0526行审1号行政裁定，发回重审。

【案件处理】发回重审。

【存在的问题】在本案件处理中，存在以下问题：

1.本案中，因为群体性的突发事件，为了维稳，很多程序是事后完善，程序上就容易出现漏洞。

2.建筑领域群体性事件，涉及人数众多，金额巨大，流动性大，不稳定因素居多。核实起来困难巨大，真假难辨。

3.笔误在监察的某一环节发现后，及时补救是否有效。

【案件疑问】发回重审的突发群体事件，监察程序该如何再启动？