以试用期为由用人单位能否规避用工风险

案情简介：2020年9月1日李某在某公司入职，双方未签订书面劳动合同，双方口头约定，李某与该公司的有一定资历的老师搭配担任中班配班教师，从事幼儿保育、教育工作。李某在工作中因摔倒致伤后，该公司2020年11月27日向李某发布《告知书》，以李某尚处于岗前培训及试用期三个月内，只有李某通过三个月的试用期后才能正式聘用，签订书面劳动合同，建立劳动关系，因此双方不能存在劳动关系。

争议焦点：双方是否存在已实际用工？

案件评析：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定“……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”该公司以李某只有试用期满合格后，才正式聘用。然而本案双方只约定试用期未约定受聘期限，则试用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……。”及原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”仲裁委认为，李某自2020年9月1日在该公司入职后，被安排担任中班配班教师，从事幼儿保育、教育工作，该公司对李某已实际存在用工行为，且对李某实施制度管理并按时支付工资。这符合劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动的法定要件。因此，仲裁委支持李某的仲裁请求，即李某与该公司之间自2020年9月1日起建立劳动关系。

处理结果：李某与该公司之间自2020年9月1日起存在事实劳动关系。