【案情简介】

申请人陈某于2010年8月18日与被申请人甲县A学校签订为期三年的劳动合同，申请人在被申请人处任高初中计算机教师。2013年8月18日，申、被双方续签为期三年的劳动合同，申请人在申请人处任初高中信息技术教师，合同期自2013年8月18日起至2016年8月18日止。2016年5月10日，申请人经计生部门准许生育二孩，并于同年10月22日生育二孩。2016年8月20日，被申请人作出《解除劳动合同证明书》，解除了与申请人的劳动关系，解除原因栏载明为“因本人原因辞职”，但申请人并无辞职的行为。根据工资支付凭证显示，被申请人支付申请人的工资记录截止至2016年8月。2016年11月初，申请人收到该《解除劳动合同证明书》。后申请人向仲裁委员会提出仲裁申请，请求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【处理结果】

支持申请人的仲裁请求。

【争议焦点】

被申请人解除申请人劳动合同的行为是否违法？

【评析】

劳动合同的解除（终止），大致分为四种情形：其一，劳动合同期满终止；其二，劳动者与用人单位协商解除；其三，劳动者单方解除；其四，用人单位单方解除。违法解除通常因第四种情形引发，但不局限于此，其他情形也可引发。比如，本案就可能因第一种情形引发了违法解除。因被申请人解除劳动关系的时间（2016年8月20日）和双方合同期满的时间（2016年8月18日）才相隔2天，其解除行为应当视为双方的劳动关系因合同期满而终止还是应当视为被申请人单方解除？但就本案而言，无论作何理解，因被申请人解除劳动合同时申请人客观上处于孕期，其解除行为均系违法。

对于用人单位的单方解除行为，判断其解除行为是否违法需要认定其解除的事由（原因）。需要注意的是，用人单位应对解除的事由（原因）负举证责任，换句话说，用人单位应当提供证据证明其所依据的解除事由（原因）是成立的。就本案而言，首先，被申请人辩称因其单位岗位设置发生了变化，不需要再设置新的岗位聘用申请人，但此说法并没有证据予以证明，不能成立；其次，被申请人作出的《解除劳动合同证明书》解除原因栏载明为“因本人原因辞职”，但申请人并无辞职的行为，此种表述也不能成立。因此，被申请人的单方解除并无合法的事由（原因），其解除行为系违法。

综上所述，无论从被申请人解除劳动合同时申请人所处的状态（孕期）来看，还是从被申请人解除劳动合同的事由（原因）来看，被申请人解除劳动合同的行为均系违法。

【延伸思考】

    就本案的处理而言，被申请人于合同期满（2016年8月18日）后2日（2016年8月20日）解除与申请人的劳动关系应当视为双方的劳动关系因合同期满而终止还是应当视为被申请人单方解除？这个问题在案件处理中并未界定，但并不影响案件的处理结果，因为申请人被解除时处于特殊的状态（孕期），无论作何理解，被申请人的解除行为均系违法。但对本案作延伸思考，如果改变某些特定的事实和场景，比如，申请人并未处于孕期，同时被申请人解除的事由是不同意续订劳动合同且于合同期满前通知申请人，则案件处理的结果将会发生改变。当然，无论事实如何变化，如能掌握处理此类案件的要点，也不难作出准确判断。通过总结，归纳出处理此类案件的要点，即解除劳动合同的形式要件和实质要件以及二者之间的关系，下文将逐一介绍。

所谓解除劳动合同的形式要件，是指劳动者或用人单位作出的解除劳动合同的意思表示，通常以书面形式出现。比如，劳动者向用人单位出具的辞职申请书（信）、解除劳动合同通知书等；用人单位向劳动者出具的辞退（开除）决定、解除劳动合同通知书等；劳动者和用人单位签订的解除劳动合同协议书。所谓解除劳动合同的实质要件，是指与解除劳动合同的意思表示相对应的具有劳动法律关系特征的具体行为，通常表现为“三停”，即停止工作、停止发放劳动报酬、停止缴纳社保和其他福利待遇。二者共同构成解除劳动合同的判断标准。

回归到本案之中，对被申请人于合同期满（2016年8月18日）后2日（2016年8月20日）解除与申请人的劳动关系应当视为双方的劳动关系因合同期满而终止还是应当视为被申请人单方解除的问题进行分析。劳动合同期满，劳动合同终止，但并不当然导致劳动关系终止。原因是：一方面，劳动者和用人单位可通过续订劳动合同的方式延续劳动关系；另一方面，即使没有续订劳动合同，如劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，从而延续劳动关系。本案中，被申请人于合同期满后2日才解除与申请人的劳动关系，即便其是以劳动合同期满为由解除，但在合同期内被申请人并未向申请人明确表示不续订劳动合同，而合同期满后申请人又继续工作，而被申请人对此并未表示异议的，应当视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，尽管解除劳动关系的时间和劳动合同期满时间非常接近，但依然应当认定系被申请人的单方解除行为。当然，并不排除被申请人解除劳动关系的真实原因确是不同意续订劳动合同，但其应当在合同期内明确向申请人表示不同意续订劳动合同，从而满足解除劳动合同的形式要件；同时，其还应当停止申请人的工作，停止发放申请人的劳动报酬，停止缴纳社保和其他福利待遇，从而满足解除劳动合同的实质要件。如此，在解除劳动合同的形式要件和实质要件均具备的情况下，解除劳动合同的事实、原因、时间均能准确予以判断。

对解除劳动合同的形式要件和实质要件之间的关系如何看待呢？

首先，二者缺一不可，否则将无法认定解除劳动合同的事实。比如，用人单位向劳动者送达了《解除劳动合同通知书》，但劳动者依然上班并领取劳动报酬，用人单位也未停止缴纳社保和其他福利待遇，如此，不能认定解除劳动合同的事实。再如，用人单位停止劳动者的工作，停止发放劳动报酬，并停止缴纳社保和其他福利待遇，但用人单位并无解除劳动合同的意思表示，其行为是基于其他原因，也不能认定解除劳动合同的事实。其次，通常情况下，二者是同步发生，但二者也可能因错位而影响解除劳动合同事实、原因、时间的认定。所谓错位，即形式要件和实质要件发生的时间不统一。比如，用人单位于某年2月作出并向劳动者送达了《解除劳动合同通知书》，但于同年5月才停止劳动者的工作，停止发放劳动报酬，并停止缴纳社保和其他福利待遇。再如，用人单位于某年2月停止劳动者的工作，停止发放劳动报酬，并停止缴纳社保和其他福利待遇，但于同年5月才作出并向劳动者送达《解除劳动合同通知书》。应当说，前述两个例子均满足了解除劳动合同的形式要件和实质要件，解除劳动合同的事实能予认定，但两个要件发生的时间截点不统一，应当认定第二个要件发生的时间为解除劳动合同的时间。

用人单位解除劳动合同的行为将解除劳动合同的形式要件和实质要件体现得淋漓尽致。法律对用人单位解除劳动合同的行为进行严格的限制，赋予更多的责任，而对劳动者解除劳动合同的行为的约束并不对等，但并不代表劳动者就可以任性，也应符合解除劳动合同的形式要件和实质要件的要求，否则，将给自己带来不利后果。比如，在劳动合同期内，用人单位拖欠劳动者1个月的工资，劳动者因此不再上班达1个月，用人单位以劳动者连续旷工1个月，严重违反其单位规章制度为由解除劳动合同。对于劳动者而言，用人单位拖欠工资，其不仅可以依法追讨工资，还可依法解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿。但劳动者单方选择不上班，构成解除劳动合同的实质要件（停止工作）的同时，并未同步完成解除劳动合同的形式要件（向用人单位出具解除劳动合同通知书），反而给了用人单位合法解除劳动合同的事由（原因），导致自己依法解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的权利荡然无存，可谓代价不小。

以上对于解除劳动合同的形式要件和实质要件以及二者之间关系的理解，如能在实务中加以运用，相信能有助于处理因解除劳动合同而引发的劳动争议。作为具有裁判职能的机构，思考并不断丰富业务知识和技能，通过裁判行为规范和引导劳动用工行为，对于在依法治国的新形式下构建和谐劳动关系具有重要意义。

作    者：蔡江

工作单位：毕节市黔西县劳动人事争议仲裁院