“口头解除”劳动关系，如何确认？

                                                                                                                          ——某学校口头解除劳动关系案仲裁办案手记

【案情】

申请人杨某2006年9月到某广播电视大学从事保安和附带一些水电维修工作，双方一直未签订书面劳动合同。杨某2016年月平均工资为2200元。2017年1月10日杨某离职，并未办理相关离职手续，2017年1月1日至1月10日期间工资未发放。2017年1月20日杨某向黔东南州仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人某广播电视大学在2006年9月至2017年1月10日期间存在劳动关系。二、裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金11个月24200元。

庭审中，杨某称，2017年1月10日学校总务处李科长口头通知其不要上班了，所以申请人就不去上班了，是学校解除了申请人的劳动关系。申请人向仲裁庭提交有3份证人出具的《证明》，证明学校口头通知过杨某不要上班了。其证人未出庭。学校辩称：杨某没有去上班是其自身的原因，但学校还尚未作出解除杨某劳动关系的行为，仍通知其继续上班，双方劳动关系没有解除。学校未提交有证据材料，仅有证人李某（学校总务处李科长）出庭作证，证明没有向申请人杨某说过“不要上班了”。

【争议焦点】

双方争议焦点为劳动关系是否解除？劳动关系是谁解除？

合议庭有两种观点：

第一种观点，双方劳动关系已解除，为用人单位口头解除。理由：一是学校反驳是杨某自身原因没有到单位上班，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，学校没有提供相应证据证明是杨某自身原因没有到单位上班的事实，学校应承担不利后果。二是杨某主张单位口头通知解除劳动合同，要求其提供证据具有一定的困难。虽然其出具《证明》的证人没有出庭作证，但证明内容仍有一定的合理性，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项“下列事实当事人无需举证证明(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”的规定，学校在正常情况下，并没有对杨某不到岗上班进行通知继续上班，或者给予警告等相应的处罚行为，因此，可以推定学校已口头通知劳动者解除劳动关系的事实。

第二种观点，双方劳动关系已解除，为劳动者以实行行为单方解除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。其规定应当是由用人单位对解除劳动关系的合理合法性承担举证责任，但并不包括是否作出解除劳动关系的决定行为本身。学校虽然以“杨某自身原因没有来单位上班”为由进行反驳，但尚未对杨某没有去单位上班的行为作出处理，也没有解除杨某与学校的劳动关系。因此，学校不应承担举证责任。依照《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发<关于劳动争议案件若干问题的会议纪要>的通知》(黔高法〔2012〕136号）第四十一条“当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任分配如下：……（2）当事人主张已解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就该主张承担举证责任”的规定，杨某应当承担举证责任。杨某提交的《证明》因证人未出庭作证，不符合证据形式，不应采信。所以，杨某未能提供证据证明学校口头解除其劳动关系的事实，则应当依法承担举证不能的不利后果。而杨某于2017年1月10日后没有继续上班，没有提供劳动。因此，应认定2017年1月10日杨某以实际行为单方解除与学校的劳动关系。

【裁决结果】

杨某不愿继续在学校工作，调解未果，仲裁委最终采纳第二种观点,认定2017年1月10日杨某以实际行为单方面解除与学校的劳动关系。因其劳动关系解除情形不符合《劳动合同法》第四十六条应支付经济补偿金的规定，对杨某的经济补偿金请求不予支持。  

【几点启示与思考】

举证责任分配与“劳动关系是否解除，是谁提出解除”有很大的关系。双方认可劳动关系已解除的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位应当对包括劳动者辞职、自动离职和双方劳动关系解除的事实承担举证责任。如未能提供相应证据予以证明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证，可能被认定为用人单位违法解除劳动合同。如果用人单位不承认解除劳动关系的，劳动者主张用人单位口头解除，依照《劳动争议调解仲裁法》第六条和《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发<关于劳动争议案件若干问题的会议纪要>的通知》(黔高法〔2012〕136号）第四十一条的规定，由劳动者承担举证责任，如未能举证证明则承担举证不能的不利后果。

仲裁实践中，用人单位口头解除的情形较普遍，一但双方发生争议，用人单位往往否认是其解除劳动者劳动关系，劳动者在没有证据的情况下，维权较为困难，存在较大的败诉风险。建议劳动者接到用人单位口头通知后，在没有说明离职原因，没有办理离职手续的情况下，尽可能不要自行离开；如要离职，要向用人单位送达载明离职原因的书面通知，或者要求用人单位出具书面解除通知，再办理离职手续。否则，用人单位不认可双方劳动关系已解除，劳动者又很难收集到“口头解除”的证据材料，无法证明用人单位已作出解除，将会导致败诉。

作    者：杨胜乾

工作单位：黔东南州劳动人事争议仲裁院