案情简介：某开发公司作为发包人与某建筑公司签订《建筑工程施工合同》，约定由某建筑公司承建办公楼。某建筑公司将该工程的部分工程分包给顾某施工，顾某雇请张某在该工地做小工。施工期间，张某不慎滑倒摔伤。因对张某受伤赔偿事宜协商未果，张某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与某建筑公司存在劳动关系。

  争议焦点：对于张某与某建筑公司之间是否存在劳动关系，主要存在以下两种意见：

 第一种意见认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条的规定，可以认定双方之间存在劳动关系。

 第二种意见认为，张某是由实际施工人顾某雇佣，并未与某建筑公司签订劳动合同，施工期间并未接受某建筑公司的管理，工资由顾某发放，张某并不直接与某建筑公司发生法律关系，双方之间不存在劳动关系。

 处理结果：经过开庭审理后，双方对案件事实及法律依据有更进一步的了解，最终在仲裁委的主持下和解，张某当庭撤诉。

 案件评析：仲裁委在处理劳动争议案件过程中经常遇到这类案件，建筑公司将工程分包给不具备用工主体的自然人，该自然人雇请工人施工，工人在施工过程中受伤后，因与雇主及建筑公司协商不成，只能通过法律途径解决。劳动关系的认定，事关劳动者合法权益的维护，也关系到建筑公司责任的承担，对双方当事人来说，都关系重大。笔者赞同上述第二种意见，理由如下：

 一、张某和建筑公司之间缺乏建立劳动关系的合意。

建立劳动关系，除了法定的主体、客体及权利义务外，必须要有双方的合意，这种合意不仅体现在双方有建立劳动关系的意愿，还体现在双方对劳动权利义务的履行。比如，劳动者提供劳动并遵守单位的规章制度，用人单位为劳动者缴纳社会保险、发放工资等。本案中，张某由顾某雇佣到其承包的工地上做工，并非由建筑公司聘请，张某工资由顾某发放，不受建筑公司的管理，不存在人身隶属关系。

  二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。司法实践中不宜对该条文作扩大化理解，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。

  三、认定双方之间存在劳动关系导致利益失衡

如果认定劳动者与建筑公司之间存在劳动关系，对劳动者权益的保护可以说是最大化的，但在此基础上有可能产生未签订书面劳动合同的责任、社会保险费缴纳、经济补偿金或赔偿金的支付等其他劳动法上的权利义务，对建筑公司来说责任过重，不利于平衡双方之间的利益。

这里需要说明一点，在该类案件中，虽然劳动者与建筑公司之间并未建立劳动关系，但根据相关法律法规的规定，建筑公司还应当承担用工主体责任。本地区司法实践中，对于建筑公司不配合劳动者申请鉴定伤残等级的，劳动者收到生效的仲裁裁决书后，可申请仲裁委出具委托书到劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。

 （七星关区人力资源和社会保障局 向跃）